Secció III. Altres disposicions i actes administratius
CONSELL DE GOVERN
Núm. 631521
Acord del Consell de Govern de 23 de desembre de 2021 pel qual es modifiquen les mesures temporals i excepcionals en l’àmbit de l’activitat de determinats establiments en funció del nivell d’alerta sanitària de l’illa on estiguin radicats, com a mesures temporals i excepcionals per raó de salut pública per a la contenció de la COVID-19, aprovades per Acord del Consell de Govern de 29 de novembre de 2021
I
El Consell de Govern, en la sessió del dia 29 de novembre, va aprovar l'Acord pel qual s'estableixen mesures temporals i excepcionals en l'àmbit de l'activitat de determinats establiments en funció del nivell d'alerta sanitària de l'illa on estiguin radicats, com a mesures temporals i excepcionals per raó de salut pública per a la contenció de la COVID-19.
Aquest Acord va rebre l'autorització de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, mitjançant la Interlocutòria 382/2021, d'1 de desembre de 2021, i l'Acord així autoritzat es va publicar en el Butlletí Oficial de les Illes Balears núm. 167, de 4 de desembre, amb una eficàcia temporal que s'estenia fins al dia 24 de gener de 2022.
L'eix central d'aquest Acord és per hom sabut que consisteix a determinar l'obligatorietat de l'ús del denominat certificat COVID Digital UE (CCD-UE),o la documentació autèntica que acredita un contingut idèntic a aquest certificat —és a dir, que el seu titular es troba vacunat amb pauta completa, o que ha superat la COVID dins dels sis mesos anteriors o que ha obtingut un resultat negatiu en una prova de detecció d'infecció activa en dates immediatament anteriors—, per permetre a qui el porta l'accés a determinats locals o establiments en els quals hi ha un major risc de transmissió de la malaltia.
Per altra banda i tot seguint la doctrina jurisprudencial establerta pel Tribunal Suprem, aquesta exigència, atès que pot ser restrictiva o limitadora de determinats drets fonamentals o llibertats públiques, no es formula en termes genèrics ni incondicionats espacialment o temporalment, ans al contrari, aquestes exigències d'acreditació de trobar-se en possessió del certificat o documentació equivalent només són aplicables a determinades activitats que es consideren de major risc, i no d'una forma genèrica, sinó que l'exigència ve limitada temporalment per la durada de l'autorització judicial concedida i condicionada al fet que un determinat territori —una illa ordinàriament— es trobi en un nivell d'alerta sanitària concret, circumstància que determina el sorgiment de l'obligació de disposar i exhibir el certificat per poder accedir a unes categories concretes d'establiments.
II
Com ja es va fer palès en l'Acord de 29 de novembre de 2021, és una aplicació del concepte de persones amb risc epidemiològic reduït, el qual té una plasmació pràctica en la posada en marxa del certificat COVID amb l'objectiu de facilitar el moviment segur i lliure dels ciutadans europeus durant el transcurs de la pandèmia i de controlar altres activitats considerades de risc especial per al contagi de la COVID-19, bé perquè el tipus d'activitat afavoreix la transmissió del virus o bé pel fet que implica la participació de col·lectius especialment vulnerables a la malaltia. En aquests darrers casos, el certificat opera sota l'assumpció que, si es disminueix la probabilitat de la presència de persones infectades o de persones amb capacitat infectiva elevada i/o persones més vulnerables a patir la malaltia greu en activitats i entorns de risc de transmissió alt, és possible establir una relaxació més segura de determinades restriccions, de manera que es permeti una recuperació més ràpida tant de les llibertats individuals com de l'activitat econòmica més afectada per la pandèmia.
III
Quan es fa referència a activitats que comporten una major risc de contagi del virus, s'ha de tenir en compte que depèn de factors extrínsecs i intrínsecs a l'activitat mateixa, com poden ser la situació epidemiològica o la capacitat per adoptar mesures de prevenció i control que permetin mitigar aquest risc.
Ara bé, es pot afirmar que hi ha un seguit de factors que determinen que una certa activitat generi un risc màxim per al contagi de la COVID-19, com és la combinació d'activitats en espais tancats, amb poca o difícil ventilació; activitats on es produeixen aglomeracions o grans reunions de persones, i activitats en què es duen a terme accions que afavoreixen la producció de gotes respiratòries (cantar, cridar, respirar agitadament, per exemple), i no es fa ús de la mascareta.
El cas paradoxal d'activitat de risc és el que combina quasi tots aquests factors, com pot ser l'activitat de determinats locals o espais d'oci nocturn com les discoteques, on es produeix fàcilment una combinació de tots aquests factors de risc, o també les activitats en què el compliment correcte o estricte de les mesures de prevenció i protecció front el contagi és incompatible amb la activitat mateixa o és difícil controlar-la pel que fa a l'observació i el compliment correctes, com és el cas de l'activitat de restauració.
També s'ha pogut comprovar que una de les formes principals mitjançant la qual el SARS-CoV-2 aconsegueix contagiar-se de manera ràpida i eficaç a les comunitats és a través d'episodis de superdisseminació. Així, s'ha pogut observar que, en aquests supòsits, la immensa majoria de contagis provenen de només un petit nombre de persones i algunes anàlisis han estimat que del total dels afectats per un brot d'aquestes característiques un 10 % dels casos (primaris) podrien generar fins al 80 % de les infeccions secundàries. Per tant, aquests resultats suggereixen que la prevenció d'esdeveniments de superdisseminació pot tenir un impacte significatiu sobre els nivells globals de transmissió de la COVID-19.
Aquesta superdisseminació es veu especialment afavorida en tots els supòsits en què hi ha una permanència de grups grans de persones en espais tancats.
IV
L'Acord del Consell de Govern de 23 de desembre de 2021 va fixar el nivell d'alerta sanitària que correspon a cada una de les Illes Balears des de la publicació de l'Acord fins a les 24 hores del 31 de gener de 2022.
Arran de l'anàlisi dels indicadors de relleu que s'estableixen en el document «Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19», aprovat per la Comissió Interterritorial del Sistema Nacional de Salut (CISNS), el Consell de Govern va acordar situar les illes de Mallorca, Menorca i Eivissa en el nivell d'alerta sanitària 3 i Formentera en el nivell 2.
Així doncs, l'Acord del Consell de Govern de 23 de desembre esmentat tot seguint les indicacions que en relació a les dades de risc que recull l'informe de 21 de desembre de 2021 del Comitè Autonòmic de Gestió de Malalties Infeccioses, fa pales que la comunitat autònoma presenta una incidència acumulada a 14 dies (IA14) per 100.000 habitants en la població general de 673,8 casos, la qual cosa suposa un nivell de risc molt alt. Per altra banda, en la població > 65 anys l'IA14 es troba en 293,6 casos (risc molt alt). La taxa de positivitat a 7 dies és de 11,9 %
Per illes, Mallorca presenta una IA14 de 685,0 casos, Menorca de 738,2, Eivissa presenta una IA14 de 609,2 casos i Formentera presenta una IA14 de 126,0.
D'altra banda, la situació assistencial empitjora i comença a ser evident que l'augment de contagis ja suposa un augment de pressió assistencial tan en forma que l'ocupació de llits de planta com de llits de cures crítiques.
Per illes, Mallorca presenta una ocupació de llits de planta en un nivell de risc baix amb una ocupació del 8,5 %; Menorca es troba pel que a fa a l'ocupació de llits de planta en la mateixa situació amb un 7,9%, mentre que Eivissa (que inclou els ingressos procedents de Formentera) es troba en risc mitjà (5,1%). Pel que fa a les ocupacions de llits de cures crítiques, Mallorca i Menorca (18,2 % i 14,8 %, respectivament) es troben en nivell de risc alt i mitjà respectivament, mentre que Eivissa i Formentera es troben en nivells de risc baix (6,8 %).
Resulta així que Mallorca i Eivissa, han triplicat en vint dies la seva incidència acumulada a catorze dies —de fet Eivissa, l'ha més que duplicada en els deu darrers dies— mentre que Menorca s'ha apropat a la duplicació de la seva incidència dins d'aquest termini, si bé tot partint d'una situació epidemiològica pitjor que la de la resta d'illes. Només Formentera sembla trobar-se fora de una situació d'especial risc, si bé la dinàmica que presenta en aquests 20 dies ha generat un augment de més d'un noranta per cent de la seva incidència, la qual cosa convida a la prudència en el procedir.
Per comprendre l'evolució que ens ha conduït a la situació epidemiològica actual, resulta molt il·lustrativa la comparativa d'aquests tres quadres, que reflecteixen la situació epidemiològica i assistencial a dies 1, 10 i 20 de desembre de 2021:
1/12/2021 |
UNITAT TERRITORIAL |
ILLES BALEARS |
MALLORCA |
MENORCA |
EIVISSA |
FORMENTERA |
|
NIVELL |
NIVELL 1 |
NIVELL 1 |
NIVELL 3 |
NIVELL 1 |
NIVELL 1 |
BLOC I |
IA14 |
266.4 |
264.4 |
428.7 |
191.7 |
67,2 |
IA14 MAJORS DE 65A |
172.5 |
175.3 |
211.1 |
125.7 |
68,4 |
|
IA7 |
141.4 |
139.9 |
241.5 |
95.5 |
42 |
|
IA7 MAJORS DE 65A |
68.8 |
68.2 |
99.3 |
47.1 |
68.4 |
|
TP7D |
6.84% |
7.12% |
8.60% |
5.41% |
8.86% |
|
|
|
|
|
|
|
|
BLOC II |
%PLANTA |
2.94% |
2.90% |
3.03% |
3.32% |
3.32% |
Taxa noves hosp. |
8.18 |
8.48 |
6.42 |
7.50 |
7.50 |
|
% UCI |
7.33% |
7.51% |
18.52% |
1.64% |
1.64% |
|
Taxa noves UCI |
0.35 |
00.45 |
00.00 |
00,00 |
00,00 |
10.12.2021 |
UNITAT TERRITORIAL |
ILLES BALEARS |
MALLORCA |
MENORCA |
EIVISSA |
FORMENTERA |
|
NIVELL |
NIVELL 2 |
NIVELL 2 |
NIVELL 3* |
NIVELL 1 |
NIVELL 1 |
BLOC I |
IA14 |
392,3 |
398,8 |
559,4 |
272,7 |
50,4 |
IA14 MAJORS DE 65A |
195,4 |
193,1 |
273,2 |
151,9 |
0 |
|
IA7 |
178,8 |
179,8 |
267,7 |
129,8 |
25,2 |
|
IA7 MAJORS DE 65A |
89,5 |
90,7 |
124,2 |
57,6 |
0 |
|
TP7D |
10,4 % |
11,5 % |
13,2 % |
7,7 % |
1,3 % |
|
|
|
|
|
|
|
|
BLOC II |
% PLANTA |
4,4 % |
4,8 % |
3,0 % |
2,4 % |
2,4 % |
Taxa noves hosp. |
10,96 |
12,95 |
3,21 |
4,37 |
4,37 |
|
% UCI |
10 % |
11,5 % |
14,8 % |
1,6 % |
1,6 % |
|
Taxa noves UCI |
1,13 |
1,34 |
0,00 |
0,62 |
0,62 |
20/12/2021 |
UNITAT TERRITORIAL |
ILLES BALEARS |
MALLORCA |
MENORCA |
EIVISSA |
FORMENTERA |
|
NIVELL |
NIVELL 3 |
NIVELL 3 |
NIVELL 3* |
NIVELL 3* |
NIVELL 2 |
BLOC I |
IA14 |
673,8 |
685,0 |
738,2 |
609,2 |
126,0 |
IA14 MAJORS DE 65A |
293,6 |
295,4 |
366,3 |
235,7 |
68,4 |
|
IA7 |
321,3 |
313,9 |
351,3 |
364,2 |
100,8 |
|
IA7 MAJORS DE 65A |
125,5 |
120,8 |
142,8 |
151,9 |
68,4 |
|
TP7D |
11.9% |
12.8% |
12.5% |
14.0% |
14.8% |
|
|
|
|
|
|
|
|
BLOC II |
%PLANTA |
8.8% |
8.5% |
7.9% |
5.1% |
5,1% |
Taxa noves hosp. |
18,4 |
21,1 |
10,7 |
7,5 |
7,5 |
|
% UCI |
15,5% |
18.2% |
14.8% |
6.8% |
6.8% |
|
Taxa noves UCI |
2,7 |
3,0 |
1,1 |
1,9 |
1,9 |
Taula 2. Indicadors de risc i classificació per nivell d'alerta sanitària de la comunitat autònoma i de cada illa a data 1, 10 i 20 de desembre de 2021.
V
Escau dir que l'evolució de la sisena onada de la COVID-19 ha generat finalment una situació epidemiològica que, malgrat s'esperàs, no deixava de ser temuda. Després d'una evolució —en cert mode atípica— de la corba de contagis, que presentava des de mitjan mes d'octubre un creixement continu, si bé moderat, d'infeccions noves, de manera que en un mes i mig els contagis s'havien duplicat o triplicat segons les illes però sense que es poguessin observar els creixements exponencials als quals ens varen acostumar les onades de desembre de 2020 i juliol de 2021, de sobte i a partir del començament del mes de desembre de 2021 s'ha produït una eclosió de contagis que ha convertit de bell nou la gràfica que els representa en una línia quasi vertical.
A hores d'ara, disposar d'una cobertura de vacunació amb pauta completa de més del 90 % de la població major de 50 anys, amb cobertures pràcticament universals entre les persones majors de 70 anys i amb una cobertura global superior al 82 % de la població susceptible de ser vacunada sembla haver resultat determinant tant per contenir l'expansió del virus —fins i tot contra les variants més agressives— com per reduir el nombre de casos greus o molt greus, de necessitats d'hospitalització o fins i tot de cures crítiques, entre la població vacunada.
Ara bé, és evident que aquesta nova onada o nova fase de la sisena onada no pot ser continguda amb mesures farmacològiques, ja siguin preventives o terapèutiques, sinó que esdevé necessari prendre mesures de caire no farmacològic de finalitat preventiva del contagi, i l'extensió de l'ús del certificat COVID, com a element necessari per accedir a altres establiments tancats, d'ús compartit i en els quals, i molt especialment en aquestes dates nadalenques, la tendència és que s'hi produeixin grans concentracions de públic o clientela, és indispensable.
El fet que més d'un 15 % de la població major de 12 anys susceptible de vacunar-se no hagi rebut ni una sola dosi de la vacuna, per impossibilitat o per rebuig, suposa un element de major risc tant per a les persones que es troben en aquesta situació, ja que mantenen invariable la capacitat de contagiar i de contagiar-se (i, a més, de presentar clíniques més greus en cas de ser contagiades), com també per als ciutadans contagiats, ja que la vacuna no allibera plenament del contagi i si es produeix, malgrat que usualment la simptomatologia és més lleu en les persones vacunades, pot produir conseqüències greus, molt especialment en els col·lectius de gent gran i en altres grups de risc.
VI
Així doncs, l'eina principal de què disposam per protegir la salut de la ciutadania són les vacunes contra la COVID-19, amb les quals es va iniciar la campanya de vacunació massiva el dia 27 de desembre de 2020 i que, a hores d'ara, ha arribat a una cobertura superior al 84,5 % de la població de les Illes Balears major de 12 anys amb almenys una dosi de la vacuna, i un 82,8 % amb la pauta completa, si bé aquestes dades baixen de forma important quan es tracta dels grups d'edat compresos entre 20 i 39 anys.
En aquest sentit, l'informe del Comitè Autonòmic de Gestió de Malalties Infeccioses, de 21 de desembre de 2021 palesa:
«[...]Una demostració clara i empírica de l'efecte protector front al contagi per a les persones vacunades la trobam quan analitzam les incidències de casos confirmats a població vacunada en comparació a població no vacunada a les Illes Balears. Així, s'observa que la població no vacunada presenta un risc entre 3,5 i 8,7 vegades superior a contagiar-se que la població vacunada. A més, al comparar la incidència a 7 dies, segons pauta vacunal i la incidència acumulada a 14 dies (IA14) del període, s'aprecia que la incidència en no vacunats corr paral·lela a la corba d'IA14, suggerint que la incidència en no vacunats va ser la principal responsable del pic d'incidència experimentat durant l'estiu a les Illes Balears.
Il·lustració 12. Comparació de les incidències de casos COVID-19 a població total, població vacunada i població no vacunada a les Illes Balears en les darreres 21 setmanes. Font: Javier Arranz. Oficina de Qualitat del Servei de Salut de les Illes Balears.
Aquest fenomen es replica també en les dades per al conjunt d'Espanya proporcionades per el Ministeri de Sanitat, en què s'aprecia que, entre el 20 de setembre i el 14 de novembre, la incidència acumulada entre els no vacunats arriba a triplicar la dels que sí que ho estan. La major diferència s'observa en persones de 60 a 80 anys, amb un risc d'infecció a persones vacunades que és quasi 8 vegades menor.
L'efecte protector front al contagi es veu encara més magnificat quan es tracta de desenvolupament de malaltia greu. Així, es pot comprovar a aquestes dades que el risc d'hospitalització per persones de 60 a 80 anys vacunades és 18 vegades menor que a persones no vacunades, i fins a 25 vegades inferior el risc de mort. Aquesta mateixa tendència s'ha pogut observar a la nostra Comunitat Autònoma, detectant-se que el risc d'ingrés a UCI des d'inicis d'agost és 20 vegades superiors a la població major de 60 anys no vacunada que a la població no vacunada; en quant a la població menor de 60 anys, el risc d'ingrés a UCI és 14 vegades superior per a la població no vacunada.
[...]
Així doncs, queda demostrat que la vacunació protegeix de forma significativa front al contagi per COVID-19, i de forma encara molt més important, front al desenvolupament de malaltia greu (que, recordem, és el principal factor que pot donar lloc a col·lapses a nivell d'assistència sanitària, especialment donat que els ingressos per COVID-19 solen dur associats períodes molt llargs d'hospitalització). Però també existeix evidència de que la vacunació té un efecte disminuint la transmissió del virus en persones vacunades, això és, una persona vacunada contagiada té menys probabilitats de transmetre el virus a altres persones (Mallapaty, 2021), almenys durant els primers mesos després de la vacunació. Els darrers estudis adverteixen que aquest efecte protector sembla mitigar-se després de tres mesos de la darrera dosi inoculada, per la qual cosa serà important seguir l'efecte que les dosis de reforç tenguin en relació a aquest fenomen.»
Ara bé, el mateix informe destaca també la necessitat imperativa de fer servir mesures de contenció no farmacològiques com a instrument indispensable per contenir l'expansió de la COVID-19 en les situacions de transmissió comunitària aguda del virus.
Així doncs, l'informe del Comitè Autonòmic de Gestió de Malalties Infeccioses de 21 de desembre de 2021 afirma:
«[...] Des del març de 2020, les mesures no farmacològiques implementades als països europeus han demostrat ser una eina de salut pública efectiva per disminuir la transmissió del SARS-CoV-2 i reduir no només la notificació de casos i les taxes de mortalitat, però també la incidència d'altres malalties respiratòries com el grip (ECDC, 24th November). L'efectivitat d'aquestes mesures s'amplifica quan són implementades de forma decidida i anticipatòria, acompanyades d'estratègies de comunicació del risc i participació comunitària.
L'evidència suggereix que no existeix una mesura que actuï com fórmula màgica per limitar els contagis de COVID-19, sinó més be, que la combinació d'algunes d'aquestes intervencions són eficaces en reduir la velocitat de transmissió i “aplanar la corba” de contagis (Haug et al., 2020).
De fet, s'ha suggerit que la utilització d'una bateria d'intervencions adequada, adreçades a limitar les activitats de major risc, pot proporcionar un control de la transmissió equivalent al que s'aconseguiria amb l'aplicació d'un confinament domiciliari generalitzat de la població (27).
Entre les mesures que s'han demostrat més efectives, hom pot destacar la utilització obligatòria de mascaretes en l'espai públic, les restriccions d'activitat en espais tancats d'alt risc (on no s'utilitza mascareta), les limitacions a les reunions socials i les restriccions de mobilitat (Bo et al., 2021; Brauner et al., 2021; Haug et al., 2020; Liu et al., 2021; Sharma et al., 2021).»
VII
Finalment, el concepte de persones amb risc epidemiològic reduït ha estat utilitzat per part de la Unió Europea a través de la posada en marxa del certificat COVID.
El certificat COVID ha estat adoptat pels països europeus amb l'objectiu de facilitar el moviment segur i lliure dels ciutadans europeus durant el transcurs de la pandèmia, i garantir que les restriccions actualment en vigor es puguin suprimir de manera coordinada. Aquest certificat, disponible tant en format digital com físic, prova que una persona ha estat vacunada contra la COVID-19, o bé que ha rebut un resultat negatiu en una prova de diagnòstic de la COVID-19 o bé que s'ha recuperat d'aquesta malaltia.
Els certificats COVID operen sota l'assumpció que, si es disminueix la probabilitat de la presència de persones infectades o de persones amb capacitat infectiva elevada, i/o persones més vulnerables a patir la malaltia greu en activitats i entorns de risc de transmissió alt, és possible establir una relaxació més segura de determinades restriccions, de manera que es permeti una recuperació més ràpida tant de les llibertats individuals com de l'activitat econòmica més afectada per la pandèmia.
Aquest principi, aplicat inicialment a l'àmbit de la mobilitat de les persones, és traslladable també a altres activitats considerades de risc especial per al contagi de la COVID-19, bé perquè el tipus d'activitat afavoreix la transmissió del virus i la generació d'episodis de superdisseminació amb el potencial d'afectar de manera significativa la situació epidemiològica a escala local i regional, o bé pel fet que implica la participació de col·lectius especialment vulnerables a la malaltia.
L'informe del Comitè Autonòmic de Gestió de Malalties Infeccioses de 21 de desembre de 2021 afirma:
« [...] Des d'aquest estiu, i gràcies a l'avançament de la campanya de vacunació a Europa, molts països han començat a implementar l'ús d'una nova eina, el Certificat COVID Digital UE, com a mesura no farmacològica per mitigar els riscos associats amb certes activitats que es consideren associades a un major risc de transmissió de la COVID-19.
El Certificat COVID Digital UE és un document digital que certifica que una persona o bé ha estat vacunada contra la COVID-19; o bé ha rebut un resultat de prova de diagnòstic d'infecció activa per SARS-CoV-2; o bé s'ha recuperat de la COVID-19. El CCD-UE, que és expedit per part de les autoritats nacionals, és vàlid a nivell del conjunt de països de la Unió Europea des de l'1 de juliol de 2021, i és gratuït i reconegut en la totalitat dels Estats Membres, així com a Islàndia, Liechtenstein, Noruega i Suïssa. Es caracteritza per estar disponible en format físic i/o digital; la versió digital pot ser emmagatzemada en un dispositiu mòbil. Tant la versió digital com la versió en paper contenen un codi QR que emmagatzema la informació essencial, així com una firma digital que certifica que el document és autèntic.
Aquest certificat es va implementar a la UE com a una eina fonamental per coordinar l'aixecament de restriccions al moviment entre països, des del principi de que aquelles persones que disposen d'un certificat haurien d'estar, en principi, exemptes de restriccions al moviment, ja que els CCD-UE treballen baix l'assumpció, fonamentada en l'evidència científica disponible fins el moment, de que les persones que compleixen algunes de les característiques descrites anteriorment es troben en menor risc d'algun o tots aquests ítems:
1. Infecció per SARS-CoV-2;
2. Transmissió del SARS-CoV-2 a altres persones;
3. Desenvolupament de COVID-19 greu.
Cal recordar que les persones no vacunades presenten un major risc tant per la seva pròpia salut com per la de la gent que els envolta, donat que no només són més susceptibles a patir una COVID-19 greu (Vahidy et al., 2021), sinó també a infectar-se (Andrejko et al., 2021; Pawlowski et al., s.d.; Vahidy et al., 2021) i a transmetre la infecció a altres persones, incloent població vulnerable (Shah et al., 2021).
[...]
I finalment, l'informe esmentat, conclou:
VIII
Hom sap que els usos per als quals es vulgui fer servir el certificat COVID amb caràcter obligatori poden suposar unes limitacions de drets fonamentals de la ciutadania o de l'exercici de les llibertats públiques reconegudes —si més no, el dret a la igualtat i la interdicció de la discriminació, el dret a la integritat física, la llibertat personal i el dret a la intimitat.
La Secció Quarta de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem, en la Sentència núm. 1112/2021, de 14 de setembre, va autoritzar l'obligació d'exhibir el denominat certificat COVID en determinats establiments —oci i restauració— de Galícia, acordada per la Xunta gallega el mes d'agost d'enguany per reduir els contagis, en considerar que la mesura és idònia, necessària i proporcionada.
La Sala afirma que el benefici que proporciona la mesura respecte de la reducció significativa dels contagis és molt superior al sacrifici que comporta l'exigència de presentar la documentació per accedir al local. En definitiva, no s'entreveu cap mesura que sigui més adequada per salvaguardar la vida i la salut dels ciutadans en aquest tipus de locals.
La Sentència estableix que l'exigència d'exhibir el certificat COVID s'ha de sotmetre a l'autorització o ratificació judicial ja que pot afectar els drets fonamentals a la igualtat, a la intimitat i a la protecció de dades de la persona. Argumenta que la limitació és necessària per permetre la coexistència pacífica amb els altres drets fonamentals i amb els béns constitucionalment protegits que es tradueixen, en aquest cas, en una presència potent del dret a la vida i a la integritat física, i a la defensa i protecció de la salut dels ciutadans.
La Sentència indica que l'exhibició del certificat COVID no vulnera el dret a la igualtat ja que no es produeix cap discriminació entre els que hi estan vinculats i els que no hi estan. Cal recordar que la documentació revesteix una modalitat triple que és assequible a tothom, de manera que qui no vol mostrar si s'ha vacunat o no, tenint-ne en compte el caràcter voluntari, pot presentar el resultat de la prova PDIA o el test d'antígens, i evidentment el certificat de recuperació de la COVID-19 si ha passat la infecció.
En tot cas, la Sala aprecia que concorre una justificació objectiva i raonable per permetre l'accés o no a l'establiment corresponent segons que s'hagi complert l'exigència, atès que es tracta de la protecció de la salut i la vida de les persones mitjançant una mesura que evita o restringeix la propagació de la pandèmia.
La Sala rebutja també que exigir el certificat COVID vulneri el dret a la intimitat i assegura que no es pot esgrimir la prevalença d'aquest dret enfront del dret a la vida i a la protecció de la salut pública. Així els magistrats afirmen que és cert que es tracta d'una informació mèdica, però les connotacions que imposa la situació de pandèmia, el caràcter massiu de la vacunació i la solidaritat que comporta la protecció i l'ajuda entre tots devaluen la preeminència de la intimitat en aquest cas.
De la mateixa manera, el Tribunal Suprem descarta la vulneració del dret fonamental a la protecció de les dades personals quan allò que s'estableix per entrar a l'interior d'un determinat establiment és la simple exhibició, és a dir, mostrar la documentació en qualsevol de les tres modalitats exigides sense que, és clar, es puguin recollir les dades dels assistents a aquests locals, ni es pugui elaborar un fitxer ni fer-ne un tractament informàtic.
Després de constatar l'afectació «tènue» dels drets fonamentals esmentats, conclou que la mesura és necessària, idònia i proporcionada per aconseguir la finalitat perseguida. Afirma que l'exhibició de la documentació en aquests establiments és idònia ateses les característiques d'aquests llocs d'oci, els quals, a diferència d'altres establiments oberts al públic, no permeten l'ús constant i permanent de la mascareta, que necessàriament s'ha de retirar per menjar i beure, de la mateixa manera que és difícil mantenir-hi la distància de seguretat, se sol conversar en un to de veu més alt, o fins i tot cantar, la qual cosa afavoreix la inhalació de gotes i aerosols respiratoris emesos per un contagiat, que és la via principal de transmissió del SARS-CoV-2.
La Sentència recull els informes aportats per la Xunta que posen de manifest l'abundància de dades científiques que avalen que l'única mesura eficaç possible per obrir els locals d'oci que proporcioni un nivell alt de protecció per a la salut pública és la implantació del denominat certificat COVID, atès que només aquesta implantació pot disminuir considerablement el risc de contagi en els establiments esmentats.
IX
Pel que fa als fonaments jurídics d'aquest Acord, la normativa estatal estableix que l'adopció de mesures que puguin suposar la restricció de drets fonamentals o llibertats públiques es fonamenta en la Llei orgànica 3/1986, de 14 d'abril, de mesures especials en matèria de salut pública, l'article 1 de la qual preveu que, per tal de protegir la salut pública i prevenir-ne la pèrdua o el deteriorament, les autoritats sanitàries de les distintes administracions públiques poden adoptar, dins l'àmbit de les seves competències, les mesures previstes en aquesta Llei quan així ho exigeixin raons sanitàries d'urgència o necessitat.
L'article 2 habilita les autoritats sanitàries competents per adoptar mesures de control quan s'apreciïn indicis racionals que permetin suposar que hi ha un perill per a la salut de la població a causa de la situació sanitària concreta d'una persona o grup de persones, o per les condicions sanitàries en què es du a terme una activitat. I, per al cas concret de malalties transmissibles, l'article 3 disposa que, amb la finalitat de controlar-les, l'autoritat sanitària, a més de dur a terme les accions preventives generals, pot adoptar les mesures oportunes per al control dels malalts, de les persones que hi estiguin en contacte o hi hagin estat i del medi ambient immediat, així com les que es considerin necessàries en cas de risc de caràcter transmissible.
En el mateix sentit es pronuncia l'article 26 de la Llei 14/1986, de 25 d'abril, general de sanitat, i els articles 27.2 i 54 de la Llei 33/2011, de 4 d'octubre, general de salut pública, recullen la possible adopció de mesures per part de les autoritats sanitàries en situacions de risc per a la salut de les persones.
X
La normativa autonòmica, per la seva banda, atribueix al Govern de les Illes Balears la direcció superior de la política de salut, l'exercici de la potestat reglamentària, la planificació bàsica en aquesta matèria i l'establiment de les directrius corresponents, a l'article 45 de la Llei 5/2003, de 4 d'abril, de salut de les Illes Balears. S'ha de considerar, per tant, que és l'òrgan superior col·legiat en matèria sanitària de l'Administració de les Illes Balears.
D'altra banda, l'article 51 d'aquesta Llei autonòmica, que regula les actuacions de control sanitari, estableix el deure de l'administració sanitària, en l'exercici de les seves competències, d'adoptar les mesures oportunes d'intervenció provisionals davant situacions de risc per a la salut col·lectiva, com ara les següents:
En la mateixa línia, l'article 49.2 de la Llei 16/2010, de 28 de desembre, de salut pública de les Illes Balears, disposa que, quan hi hagi o se sospiti raonablement que hi ha un risc imminent i extraordinari per a la salut de la població, com a conseqüència d'una situació sanitària concreta d'una persona o un grup de persones, es pot ordenar l'adopció de mesures preventives generals i d'intervenció, entre les quals s'inclouen les de control individual sobre la persona o grup de persones, mitjançant una resolució motivada, pel temps necessari per a la desaparició del risc.
A més, els articles 49 bis, 49 ter, 49 quater, 49 quinquies i 49 sexies, d'aquesta mateixa Llei 16/2010, de 28 de desembre, recullen les mesures concretes que, en situacions de pandèmia o epidèmia declarades per les autoritats competents, poden adoptar les autoritats sanitàries autonòmiques competents, com també el procediment per adoptar-les. Entre aquestes mesures hi ha mesures que comporten la limitació o la restricció de la circulació o la mobilitat en determinades franges horàries i les restriccions a les agrupacions de persones, especialment en els llocs i els espais, o per mor del desenvolupament d'activitats que comportin un risc més gran de propagació de la malaltia.
XI
Processalment, l'adopció de mesures de protecció de la salut pública per part de les autoritats sanitàries que impliquen privació o restricció de la llibertat o d'un altre dret fonamental, d'acord amb la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i la jurisprudència del Tribunal Suprem, resta sotmesa a l'autorització o ratificació — segons que es tracti de mesures adreçades a individus concrets o a la població o part d'aquesta in genere— dels jutjats i les sales contencioses administratives dels tribunals superiors de justícia.
XII
Per tot el que s'ha exposat en els apartats anteriors, mitjançant aquest Acord, i a l'empara de les lleis esmentades en els apartats X a XII, es pretén que en una fase de transmissió aguda de la COVID-19, com és el cas de situacions en les quals un territori es trobi en situació d'alerta sanitària 3 o superior, s'ampliï l'exigència de l'acreditació documental d'estar vacunat, o bé haver patit la malaltia dins els sis mesos anteriors o bé haver-se sotmès a una PDIA amb resultat negatiu entre les 48 i les 72 hores anteriors per accedir a establiments dedicats a altres activitats que, pel que fa al major risc de transmissió de la malaltia, presenten característiques —activitats en espais tancats, sovint de ventilació difícil, permanència llarga en aquests espais interiors i fins i tot sense fer servir la mascareta— que afavoreixen la transmissió i fins i tot els episodis de superdisseminació del virus. Mesures, que com s'ha dit, serien aplicables en funció del nivell d'alerta sanitària de cada illa.
Per tot això, el Consell de Govern, com a responsable màxim de la política sanitària a les Illes Balears, a proposta de la consellera de Salut i Consum, en la sessió de 23 de desembre de 2021, adoptà entre d'altres, l'Acord següent:
Primer. Modificar el punt sisè de l'Acord del Consell de Govern de 29 de novembre de 2021 pel qual s'estableixen mesures temporals i excepcionals en l'àmbit de l'activitat de determinats establiments en funció del nivell d'alerta sanitària de l'illa on estiguin radicats com a mesures temporals i excepcionals per raó de salut pública per a la contenció de la COVID-19, el qual passa a tenir la redacció següent:
Sisè
Condicions específiques per al desenvolupament de l'activitat de determinats establiments i locals, quan les illes on radiquin es trobin en nivell d'alerta sanitària 3 o superior
En el nivell d'alerta sanitària 3 o superior, els requisits d'accés als establiments prevists en l'apartat tercer d'aquest Acord són exigibles a:
a) Gimnasos i altres instal·lacions esportives.
b) Acadèmies de ball.
c) Tot tipus d'esdeveniments culturals i esportius en espais interiors, com cinemes, circs de carpa, teatres, auditoris, sales de concerts,spas, piscines termals i altres establiments coberts on es duguin a terme activitats culturals i esportives.
d) Congressos, seminaris, jornades, assemblees, trobades, reunions de negocis, conferències i esdeveniments.
e) Clubs de gent gran, qualsevulla que sigui la denominació que se'ls doni, i espais que en desenvolupin activitats que els són pròpies.
f) Establiments de jocs i apostes.
g) Establiments de restauració qualificables com a tals d'acord amb el que disposen els articles 53, 54 i 55 de la Llei 8/2012, de 19 de juliol, del turisme de les Illes Balears, amb cabuda interior per a menys de 50 persones. Si aquests establiments compten, a més, amb espais qualificables de terrasses cobertes d'acord amb el que disposa el punt primer C d'aquest Acord, l'interior de l'establiment i la terrassa coberta es consideren locals independents a l'efecte del còmput de les cabudes respectives.
El que disposa aquest apartat és aplicable també als espais amb servei de restauració ubicats en allotjaments turístics, instal·lacions esportives, centres recreatius per a gent gran i locals de jocs i apostes. També és aplicable als establiments o locals on es duguin a terme celebracions amb participació de menys de 50 persones i en les quals es prestin activitats de restauració i/o ball, així com a qualsevol establiment o instal·lació on es dugui terme activitat de restauració.
En aquests casos els responsables podran optar entre comprovar el certificat covid dels clients en el moment de l'accés d'aquests al local, o una vegada que hagin accedit al local, si bé en tot cas abans de realitzar la comanda.
h) Participació a competicions esportives i entrenaments d'àmbit autonòmic a l'aire lliure i interior per a persones més grans de 12 anys.
Segon. Disposar que els incompliments del que disposa aquest Acord poden ser constitutius d'una infracció administrativa d'acord amb el Decret llei 11/2020, de 10 de juliol, pel qual s'estableix un règim sancionador específic per fer front als incompliments de les disposicions dictades per pal·liar els efectes de la crisi ocasionada per la COVID-19.
Tercer. Notificar aquest Acord a la Delegació del Govern a les Illes Balears i a la direcció operativa del Pla Territorial de Protecció Civil de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears (PLATERBAL) per a la transició cap a una nova normalitat derivada de la situació d'emergència de salut pública ocasionada per la COVID-19, a fi d'establir els controls i les mesures pertinents per garantir-ne l'efectivitat.
Quart. Instar l'Advocacia de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears a presentar aquest Acord davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, perquè autoritzi o ratifiqui les mesures que s'hi contenen, a l'efecte que estableix l'article 10.8 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa.
Cinquè. Disposar que en tot allò que no preveu aquest Acord i en el que hi sigui compatible s'han d'aplicar la resta de mesures que, amb caràcter general, estableix el Pla de Mesures de Prevenció, Contenció i Coordinació Front a la COVID-19, aprovat per l'Acord del Consell de Govern de 25 d'octubre de 2021, i les modificacions que, si escau, se'n facin.
Sisè. Disposar que una vegada autoritzades pel Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, les mesures que conté aquest Acord s'han de publicar en el Butlletí Oficial de les Illes Balears en els termes en els quals hagi rebut l'autorització. Aquest Acord esdevé efectiu a partir de la publicació i manté l'eficàcia fins al dia 24 de gener de 2022.
Setè. Contra aquest Acord, que exhaureix la via administrativa, es pot interposar un recurs potestatiu de reposició davant el mateix òrgan que el dicta, en el termini d'un mes comptador des que es publiqui, d'acord amb els articles 123 i 124 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, o, alternativament, un recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, en el termini de dos mesos comptadors des que es publiqui, de conformitat amb els articles 10.1 i 46 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa.
Palma, 23 de desembre de 2021
La secretària del Consell de Govern Mercedes Garrido Rodríguez