BOLETÍN OFICIAL DE LAS ISLAS BALEARES

Antecedentes

1. El día 27 de enero pasado se publicaron en el Boletín Oficial de las Illes Balears dieciocho resoluciones del director general de Prestaciones, Farmacia y Consumo, fechadas el día 24 de enero del 2024, por las cuales se convocaban sendos concursos para adjudicar las oficinas de farmacia de Alcúdia 3, Alcúdia 4, s'Arenal de Llucmajor, Santa Margalida, Port de Pollença, Marratxí, Porto Cristo, Calonge, Playa de Muro, Cala Millor, Can Picafort, Son Servera, Cala Lliteras, Pina, Cala Rajada, Artà, Eivissa D3 y D4 y la urbanización Les Palmeres (Llucmajor).

2. Estas resoluciones se dictaron para dar cumplimiento a lo dispuesto por las sentencias de 27 de mayo de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y las sentencias de 28 de abril de 2015 y de 21 de julio de 2021 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y la Sentencia 589/2021, de 9 de noviembre de 2021, del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears. Las sentencias mencionadas en esencia suponían, en ambos casos, que se tenían que convocar nuevamente los dieciocho concursos para adjudicar aquellas oficinas de farmacia que se habían convocado originariamente por otras tantas resoluciones de la directora general de Farmacia de 27 de abril de 2010, convocatorias que las dichas sentencias habían declarado nulas por contravenir el derecho de la Unión Europea.

3. Los términos de las dieciocho resoluciones de 24 de enero de 2024 venían determinados en buena parte por las disposiciones del Auto 277/2023, de 1 de diciembre de 2023, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y el Auto de la misma Sala, de 20 de diciembre de 2023, que fijaban los criterios generales que tenían que regir los dieciocho concursos convocados.

Concretamente, el fallo del Auto 277/2023, de 1 de diciembre, disponía:

Primero. Desestimamos el incidente de imposibilidad material y legal de ejecutar la sentencia de la Sala nº 435/2013.

Segundo. Ordenamos a D. Juan Simonet Borras que, en su calidad de Director General de Prestaciones, Farmacia y Consumo, acuerde antes del 31/01/2024 convocar las 18 oficinas de farmacia —sin excepción— que ya fueron convocadas el 27/04/2010.

Tercero. Esa nueva convocatoria:

1. Quedará abierta a todos cuantos cumplan sus requisitos antes de finalización del plazo para la presentación de solicitudes.

2. Se regirá por la Ley CAIB 7/1998, de 12 de noviembre, y por el Decreto CAIB 25/1999, de 13 de marzo, en la redacción vigente a 27/04/2010, pero sin que se contemple o recoja:

A. Mérito por experiencia en territorio balear.

B. Mérito por ser trabajador afiliado al régimen general de la Seguridad Social.

C. Mérito profesional por el ejercicio de la explotación esas mismas 18 oficinas de farmacia convocadas el 27/04/2010 ni tampoco por el ejercicio de la explotación de ninguna otra oficina de farmacia desde la finalización del plazo para presentar las solicitudes en la convocatoria de 27/04/2010

D. Cualesquiera disposiciones declaradas nulas por sentencia en procesos correspondientes a la impugnación de los 18 concursos de méritos convocados el 27/04/2010.

Cuarto. Esta resolución se ha de notificar a todas las partes por medio de sus representantes. Y se ha de notificar también, separada y personalmente, al señor Juan Simonet Borrás.

Quinto. Sin costas.

Por otro lado, el Auto de la Sala del día 20 de diciembre de 2023, que resolvía el incidente de aclaración y compleción del anterior que promovía una serie de interesados en la ejecución, in fine, y por lo que respecta a los méritos que había que considerar en las nuevas convocatorias y a los recursos contra estas, declaraba:

Esa no es una cuestión directamente relacionada con la ejecución de la sentencia que marca los límites que de la misma deriva. Pero es indudable que la autoridad convocante ha de contemplar si de las limitaciones que la ejecución de la sentencia fija a la nueva convocatoria es compatible con cualesquiera otros méritos que la autoridad convocante considerase precisos.

Al respecto, ha de tenerse presente que, una vez puesta en marcha la convocatoria conforme a lo que impone la ejecución de la sentencia, los posibles conflictos derivados de cualquier otro aspecto de esa convocatoria, como puedan ser los méritos que por la Administración se considere convenientes incluir, quedan al margen de esta ejecución y sujetos, como el resultado mismo es nuevo concurso, a impugnaciones separadas.

4. Así pues, todas las resoluciones de 24 de enero de 2024 de convocatoria de concursos para la adjudicación de las oficinas de farmacia de Alcúdia 3, Alcúdia 4, s'Arenal de Llucmajor, Santa Margalida, Port de Pollença, Marratxí, Porto Cristo, Calonge, Playa de Muro, Cala Millor, Can Picafort, Son Servera, Cala Lliteras, Pina, Cala Rajada, Artà, Eivissa D3 y D4 y la urbanización Les Palmeres (Llucmajor), publicadas en el Boletín Oficial de las Illes Balears del día 27 de enero de 2024, a la vista de los autos mencionados, presentaban los siguientes elementos comunes en relación a los requisitos necesarios para poder participar en los concursos mencionados y a los méritos que podían alegar los participantes:

• Podrían participar en cualquiera de los concursos mencionados todas las personas que a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación en el concurso (inicialmente, el día 27 de febrero de 2024) reunieran los requisitos para participar en los concursos para la adjudicación de oficinas de farmacia que establece la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de ordenación farmacéutica de las Illes Balears, y el Decreto 25/1999, de 19 de marzo, por el cual se aprueban las zonas farmacéuticas de las Illes Balears y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, ambas normas en la redacción que presentaban vigente en fecha 7 de junio de 2010. Estos requisitos eran no haber transmitido a título oneroso una oficina de farmacia dentro de los tres años anteriores a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación en los nuevos concursos y ser licenciado o graduado en farmacia a la dicha fecha.

• Los méritos de experiencia profesional como farmacéuticos titulares, regentes, sustitutos o adjuntos que podían alegar los concursantes admitidos tenían que restar limitados a aquellos que los participantes hubieran meritado hasta el día 7 de junio de 2010, sin que se pudiera negar la admisión de la acreditación de estos méritos si los periodos de trabajo como farmacéutico regente, sustituto o adjunto se hubieran cotizado a la Seguridad Social bajo el Régimen especial de trabajadores autónomos.

• En cuanto al resto de méritos que los participantes podían alegar en el concurso, había todo el resto de méritos por experiencia profesional distinta de la de ser farmacéutico titular, regente sustituto o adjunto; méritos académicos, y otros méritos previstos en la convocatoria que los participantes hubieran obtenido hasta la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación en los nuevos concursos, es decir, inicialmente los meritados hasta el día 27 de febrero de 2024 y, después de que se publicase una resolución de rectificación de errores de las convocatorias en el BOIB de 3 de febrero de 2024, hasta el día 4 de marzo de 2024.

5. El día 1 de febrero de 2024 se notificó a la Administración autonómica, por medio de su representación procesal, el Auto de 30 de enero de 2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, dictado en los trámites de resolución de varios recursos de reposición que habían formulado la Administración autonómica y otros interesados personados en los Autos del Procedimiento Ordinario 644/2010 contra el Auto 277/2023, de 1 de diciembre.

Por los efectos de esta resolución, y en relación con la cuestión que planteaba la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears relativa a qué era la fecha máxima a la cual se tenían que limitar los méritos de los participantes en el concurso distintos de la experiencia profesional como farmacéutico titular, regente sustituto o adjunto —que, como se ha hecho patente, se limitaban expresamente, de acuerdo con el Auto 277/2023, a los que se habían obtenido hasta el día 7 de junio de 2010—, la Sala declaraba, en el fundamento de derecho primero del Auto de 30 de enero de 2024:

“Por consiguiente, al margen de los méritos profesionales señalados en el Auto impugnado, cualesquiera otros a incorporar en la nueva convocatoria contemplados en el baremo de la norma vigente el 27/04/2010, que hemos declarado aplicable, deberán ceñirse a juicio de la Administración —si es que considera que pueda darse elemento discriminatorio no justificado— a los disponibles a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de la anterior convocatoria de 27/04/2010.” 

6. Por otro lado, el día 5 de febrero de 2024 se notificó a la Administración Autonómica, por medio de su representación procesal, el Auto de 2 de febrero de 2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, dictado en los trámites de resolución de varios recursos de reposición que habían formulado interesados personados en los Autos del Procedimiento Ordinario 644/2010 contra el Auto 277/2023, de 1 de diciembre. Este Auto ratificaba los términos de aquel que era el objeto del recurso, al respecto de la determinación de la fecha en la cual los participantes en el concurso tenían que cumplir los requisitos de participación, en los términos siguientes: 

Esa nueva convocatoria, pese a lo que se esgrime en el recurso de reposición, ha de quedar abierta a todo aquel que cumpla sus requisitos ahora mismo, esto es, al tiempo de esta nueva convocatoria. Y esos requisitos han de ser los que la Administración de la CAIB hubiera fijado conforme a las normas y bases que estuvieran vigentes el 27/04/2010 y que no hayan sido posteriormente declaradas nulas por sentencia.

Fundamentos de derecho

1. El artículo 10 del Decreto de 25/1999, de 19 de marzo, por el cual se aprueban las zonas farmacéuticas de las Illes Balears y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, en cuanto a la competencia de este órgano para dictar esta resolución.

2. El artículo 109 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, dispone:

Artículo 109

1. La Administración pública, las otras partes procesales y las personas afectadas por la decisión, mientras no conste en actuaciones judiciales la ejecución total de la sentencia, pueden promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido de la decisión, las cuestiones que se planteen en la ejecución, y especialmente las siguientes:

a) Órgano administrativo que se tiene que responsabilizar de ejecutar las actuaciones.

b) Plazo máximo para el cumplimiento, atendiendo a las circunstancias que concurran.

c) Medios con que se tiene que llevar a efecto y procedimiento a seguir.

2. Del escrito que plantea la cuestión incidental, se tiene que dar traslado a las partes porque, en un plazo común que no tiene que superar los veinte días, aleguen el que estimen procedente.

3. Evacuado el traslado o transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior, el juez o el tribunal tiene que dictar Auto, en el plazo de diez días, en que tiene que decidir sobre la cuestión planteada.

3. El artículo 103 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, dispone:

Artículo 103

1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y otras resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los juzgados y los tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio es competencia de quien haya conocido del asunto en primera o única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y los términos que se consignen.

3. Todas las personas y las entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración que los requieran los jueces y los tribunales contencioso–administrativos para la ejecución debida y completa del que se ha resuelto.

4. Son nulos de pleno derecho los actos y las disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con el fin de eludir el cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia tiene que declarar, a instancia de una de las partes, la nulidad de los actos y las disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites que prevén los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que no tenga competencia para hacerlo de acuerdo con el que dispone esta Ley.

4. El artículo 104.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, dispone:

1. Después de que sea firme una sentencia, se tiene que comunicar en el plazo de diez días al órgano que ha llevado a cabo la actividad objeto del recurso, para que, una vez justificada la recepción de la comunicación en el mismo plazo, la lleve a efecto y practique lo que exige el cumplimiento de las declaraciones que contenga la decisión y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento.

5. Los párrafos séptimo a undécimo del fundamento de derecho primero del Auto de 30 de enero de 2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, dictado en los trámites de resolución de varios recursos de reposición contra el Auto 277/2023, de 1 de diciembre de 2023, dictado en el marco de los Autos del Procedimiento ordinario 644/2010 y del Procedimiento de ejecución número 1/2019, derivado del anterior, declara:

[…] En cuanto a los méritos a los que se alude en el recurso, hay que tener en cuenta que, según ya hemos dejado reflejado en la relación de hechos de esta resolución, en el Auto de 20/12/2023 explicábamos que:

Esa no es una cuestión directamente relacionada con la ejecución de la sentencia que marca los límites que de la misma deriva. Pero es indudable que la autoridad convocante ha de contemplar si de las limitaciones que la ejecución de la sentencia fija a la nueva convocatoria es compatible con cualesquiera otros méritos que la autoridad convocante considerase precisos.

Al respecto, ha de tenerse presente que, una vez puesta en marcha la convocatoria conforme a lo que impone la ejecución de la sentencia, los posibles conflictos derivados de cualquier otro aspecto de esa convocatoria, como puedan ser los méritos que por la Administración se considere convenientes incluir, quedan al margen de esta ejecución y sujetos, como el resultado mismo ese nuevo concurso, a impugnaciones separadas.

Por consiguiente, al margen de los méritos profesionales señalados en el Auto impugnado, cualesquiera otros a incorporar en la nueva convocatoria contemplados en el baremo de la norma vigente el 27/04/2010, que hemos declarado aplicable, deberán ceñirse a juicio de la Administración —si es que considera que pueda darse elemento discriminatorio no justificado— a los disponibles a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de la anterior convocatoria de 27/04/2010.

[…]

6. Vistos los hechos y los fundamentos de derecho precedentes, y muy especialmente los términos transcritos del Auto de 30 de enero de 2024, resulta que las dieciocho resoluciones del director general de Prestaciones, Farmacia y Consumo, fechadas el día 24 de enero del 2024 (BOIB núm.13, de 27 de enero de 2024), por las cuales se convocaron sendos concursos para la adjudicación de las oficinas de farmacia de Alcúdia 3, Alcúdia 4, s'Arenal de Llucmajor, Santa Margalida, Port de Pollença, Marratxí, Porto Cristo, Calonge, Playa de Muro, Cala Millor, Can Picafort, Son Servera, Cala Lliteras, Pina, Cala Rajada, Artà, Eivissa D3 y D4 y la urbanización Les Palmeres (Llucmajor), no dan cumplimiento correcto a las exigencias de ejecución de las sentencias de 27 de mayo de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y las sentencias de 28 de abril de 2015 y de 21 de julio de 2021 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y de la Sentencia 589/2021, de 9 de noviembre de 2021, del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears.

Es así, debido a que estas resoluciones de 24 de enero de 2024 generan una clara vulneración de las exigencias del principio de igualdad desde el momento en que, dentro de los méritos de experiencia profesional, aquellos farmacéuticos que tienen una experiencia que más relación directa guarda con la actividad de las oficinas de farmacia, como es el caso de la experiencia profesional como farmacéutico titular, regente, sustituto o adjunto, se encuentran limitados a poder alegar exclusivamente la adquirida hasta el día 7 de junio de 2010 (fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación en los concursos convocados por las resoluciones de la directora general de Farmacia de 27 de abril de 2010), lo cual suponía que todos los titulares y trabajadores de una farmacia cualquiera no podrían alegar más méritos directamente derivados de su actividad ordinaria más allá de aquella fecha. En cambio, los licenciados en Farmacia que hubieran decidido desarrollar la actividad profesional, laboral o funcionarial relacionada con la actividad farmacéutica —o incluso sin relación con aquella— fuera de las oficinas de farmacia, sí que podrían alegar esta experiencia profesional adquirida con posterioridad a la dicha fecha y hasta la fecha de finalización de presentación de solicitudes de participación en aquellas convocatorias. Es por lo que unos mismos licenciados en Farmacia se verían disociados en dos grupos, en función de su clase de actividad profesional desarrollada en relación con las oficinas de farmacia (trabajadores en las oficinas frente a trabajadores fuera de las oficinas pero en relación con la actividad farmacéutica), y curiosamente unos se verían discriminados respecto de los otros en poder alegar un espacio temporal de méritos muy inferior que los otros, sin que se pueda identificar una causa jurídica que justifique y habilite establecer este tratamiento diferenciado.

Por otro lado, el hecho de establecer también unas fechas límite de alegación de méritos académicos y de formación distintas de las fechas límite para alegar méritos de experiencia profesional, además de generar una incongruencia manifiesta en la configuración y la gestión de las convocatorias, genera nuevamente una vulneración de la igualdad entre los participantes, puesto que, por un lado, es admitido comúnmente que los participantes que ya son o han sido titulares de una oficina de farmacia centran sus opciones de participar y obtener una adjudicación en el concurso fundamentalmente en sus méritos profesionales consolidados y aquellos méritos académicos y de formación ordinariamente adquiridos tiempo antes, y que, por otro lado, los aspirantes no titulares de oficinas de farmacia centran sus opciones a alegar aquellos méritos profesionales que puedan invocar, y muy especialmente los méritos académicos y de formación que obtienen. En definitiva, cada categoría de profesionales se esfuerza especialmente en obtener los mayores méritos posibles dentro de las categorías que normalmente más los favorecen, con condiciones de igualdad de plazos temporales de acreditación de estos méritos. Ahora bien, establecer una desigualdad de plazos máximos temporales de acreditación de estos méritos, esto es, permitir que se limite la acreditación de los méritos profesionales a una fecha máxima (el día 7 de junio de 2010), muy inferior a la fecha a la cual se pueden alegar los méritos académicos y de formación de los participantes (la fecha de  finalización del plazo de presentación de solicitudes de las nuevas convocatorias), genera una ventaja en un colectivo de participantes ante otro, que no se encuentra legitimado por causa jurídica que justifique y habilite establecer este tratamiento diferenciado.

Es por todo ello que, en aplicación de la doctrina que deriva del Auto de 30 de enero de 2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, dictada en los trámites de resolución de varios recursos de reposición contra el Auto 277/2023, de 1 de diciembre de 2023, dictada en el marco de los Autos del Procedimiento Ordinario 644/2010, y del Procedimiento de ejecución número 1/2019, derivado del anterior, y para llevar a completo efecto, de acuerdo con sus términos y con los de los Autos dictados en trámites de incidente de ejecución de sentencias de estos procedimientos, meritadas en los hechos y fundamentos de derecho de esta resolución, corresponde revocar las dieciocho resoluciones del director general de Prestaciones, Farmacia y Consumo, de 24 de enero de 2024, por las cuales se convocaban sendos concursos para la adjudicación de oficinas de farmacia, y dictar a continuación unas nuevas dieciocho resoluciones de convocatoria de concurso para adjudicar las mismas oficinas, adaptándolas a las últimas declaraciones y precisiones que en orden a la correcta ejecución de las sentencias de 27 de mayo de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y las sentencias de 28 de abril de 2015 y de 21 de julio de 2021 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y de la Sentencia 589/2021, de 9 de noviembre de 2021, del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, se desprenden del Auto de 30 de enero de 2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, dictada en los trámites de resolución de varios recursos de reposición contra el Auto 277/2023, de 1 de diciembre de 2023.

Por el todo esto, dicto la siguiente

Resolución

1. Revocar, para dar cumplimiento a aquello que se dispone en el fundamento de derecho primero, párrafos séptimo a undécimo, del Auto de 30 de enero de 2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, dictada en los trámites de resolución de varios recursos de reposición contra el Auto 277/2023, de 1 de diciembre de 2023, las dieciocho resoluciones del director general de Prestaciones, Farmacia y Consumo, fechadas el día 24 de enero del 2024 (BOIB 13, de 27 de enero de 2024), por las cuales se convocaron sendos concursos para la adjudicación de las oficinas de farmacia de Alcúdia 3, Alcúdia 4, s'Arenal de Llucmajor, Santa Margalida, Port de Pollença, Marratxí, Porto Cristo, Calonge, Playa de Muro, Cala Millor, Can Picafort, Son Servera, Cala Lliteras, Pina, Cala Rajada, Artà, Eivissa D3 y D4 y la urbanización Les Palmeres (Llucmajor).

2. Disponer convocar a continuación y nuevamente los dieciocho concursos para la adjudicación de las oficinas de farmacia de Alcúdia 3, Alcúdia 4, s'Arenal de Llucmajor, Santa Margalida, Port de Pollença, Marratxí, Porto Cristo, Calonge, Playa de Muro, Cala Millor, Can Picafort, Son Servera, Cala Lliteras, Pina, Cala Rajada, Artà, Eivissa D3 y D4 y la urbanización Les Palmeres (Llucmajor), dictando las resoluciones de convocatoria adecuadas, adaptadas a los términos del Auto de 30 de enero de 2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, dictado en los trámites de resolución de varios recursos de reposición contra el Auto 277/2023, de 1 de diciembre de 2023, como también al resto de Autos dictados dentro de los trámites de los incidentes de ejecución de las sentencias de 27 de mayo de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y las sentencias de 28 de abril de 2015 y de 21 de julio de 2021 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y de la Sentencia 589/2021, de 9 de noviembre de 2021, del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears.

3. Publicar esta Resolución en el Boletín Oficial de las Illes Balears.

4. Notificar esta Resolución a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears por medio de la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

Interposición de recursos

De acuerdo con los términos del Auto de 20 de diciembre de 2023 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, dictada en el Procedimiento ordinario 644/2010, contra esta Resolución, que no agota la vía administrativa, puede interponerse un recurso de alzada ante la consejera de Salud en el plazo de un mes a contar desde que se publique, de acuerdo con aquello que se dispone en los artículos 121 y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

 

Palma, en la fecha de la firma electrónica (13 de febrero de 2024)

El director general de Prestaciones, Farmacia y Consumo Joan Simonet Borrás