BOLETÍN OFICIAL DE LAS ISLAS BALEARES

La crisis económica y social provocada por la pandemia de la COVID-19 y la crisis de suministro provocaron, ya durante el ejercicio de 2021, un incremento significativo de precios de la energía y de las materias primas que ha afectado gravemente el tejido empresarial de las Illes Balears, tejido que, además, ya sufre los inconvenientes derivados de la insularidad. Esta subida excepcional de precios se ha visto agravada por el conflicto en Ucrania. La situación ha afectado gravemente determinados contratos públicos, hasta el punto de poner en peligro la ejecución, especialmente la de los contratos de obras, ámbito en que los contratistas se ven en la necesidad de abandonar determinados proyectos ya iniciados dada la imposibilidad de asumir el incremento de los costes.

Dado esto, y para salvaguardar el interés público, mediante el Decreto ley 4/2022, de 30 de marzo, por el que se adoptan medidas extraordinarias y urgentes para paliar la crisis económica y social producida por los efectos de la guerra en Ucrania (BOIB núm. 44, de 31 de marzo), se tomaron, de manera urgente, las medidas imprescindibles para garantizar la continuidad de los contratos de obras, y también de otros contratos públicos, afectados por el incremento de precios de las materias primas, y, por lo tanto, para garantizar la normal prestación de los servicios públicos afectados.

Posteriormente, el Decreto ley 4/2022 se ha modificado en varias ocasiones. La última modificación se ha realizado mediante el Decreto ley 2/2023, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia del servicio público discrecional del transporte de personas viajeras y en otras materias vinculadas a sectores económicos (BOIB núm. 30, de 9 de marzo), que entró en vigor el 10 de marzo de 2023.

La disposición final tercera del Decreto ley 2/2023 modificó el artículo 8, los artículos 15 a 19 y la disposición adicional primera del Decreto ley 4/2022.

Concretamente, de acuerdo con el primer párrafo de la letra b) del artículo 17.1 del Decreto ley 4/2022, según la modificación realizada por la disposición final tercera del Decreto ley 2/2023, una de las medidas que se pueden adoptar, en el caso de cualquier tipo de contrato, es una modificación del contrato para restablecer el equilibrio económico, siempre que se cumplan los requisitos y se respeten los límites previstos en los artículos 203 y 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y se tramite de conformidad con lo dispuesto en sus artículos 191 y 207.

En relación con la mencionada medida, el artículo 16.2 del Decreto ley 4/2022, según la modificación realizada por la disposición final tercera del Decreto ley 2/2023, dispone:

2. Por lo que respecta al restablecimiento del equilibrio económico de los contratos previsto en la letra b) del apartado primero del mismo artículo 17, el Consejo de Gobierno podrá acordar, con carácter orientativo, los supuestos en los que pueda considerarse que concurren circunstancias sobrevenidas determinantes de un desequilibrio económico imprevisible, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos y de los límites referidos en dicha letra b).

Así, al efecto de ejecutar la previsión del artículo 16.2 del Decreto ley 4/2022, mediante este acuerdo se adoptan, con carácter orientativo, criterios para la modificación contractual para restablecer el equilibrio económico a causa de la concurrencia de circunstancias sobrevenidas determinantes de un desequilibrio económico imprevisible a que se refiere la letra b) del artículo 17.1, en relación con el artículo 16.2. Concretamente, se considera que concurren estas circunstancias en el supuesto que tenga lugar una variación de los precios de los materiales que, en su conjunto, determine un incremento superior al 6 % de la cuantía de los costes de estos materiales previstos en el contrato.

Además, en cuanto a la aplicación y tramitación de esta modificación contractual para restablecer el equilibrio económico, el anexo de este acuerdo diferencia, en primer lugar, las entidades que tienen la consideración de administración pública a los efectos de la Ley 9/2017; en segundo lugar, los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de administración pública a los efectos de la Ley 9/2017, y, finalmente, las entidades del sector público que no tienen el carácter de poderes adjudicadores a los efectos de la Ley 9/2017.

Este acuerdo vincula a los consejos insulares y a las entidades locales de las Illes Balears, dado que la Comunidad Autónoma de las Illes Balears tiene la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución en materia de contratos y concesiones administrativas en el ámbito sustantivo de competencias de la Comunidad Autónoma, y en materia de régimen local, de acuerdo, respectivamente, con los puntos 5 y 13 del artículo 31 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, aprobado por la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero. En un mismo sentido, respecto de esta vinculación y en relación con el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, debe tenerse en cuenta el informe 27/2022, de 20 de mayo de 2022, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que concluyó que la decisión que adopte cada comunidad autónoma sobre la aplicación del Real Decreto-ley 3/2022 vincula a las corporaciones locales de su ámbito de competencia.

En virtud del Decreto 11/2021, de 15 de febrero, de la presidenta del Gobierno de las Illes Balears, por el que se establecen las competencias y la estructura orgánica básica de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, según la modificación realizada por el Decreto 25/2021, de 8 de marzo, de la presidenta de las Illes Balears, la materia de contratación pública es competencia de la Consejería de Hacienda y Relaciones Exteriores.

Por todo ello, el Consejo de Gobierno, a propuesta de la consejera de Hacienda y Relaciones Exteriores, en la sesión del día 27 de marzo de 2023, adoptó, entre otros, el Acuerdo siguiente:

Primero. Adoptar los criterios orientativos para la modificación contractual para restablecer el equilibrio económico a causa de la concurrencia de circunstancias sobrevenidas determinantes de un desequilibrio económico imprevisible al que se refiere la letra b) del artículo 17.1, en relación con el artículo 16.2, del Decreto ley 4/2022, de 30 de marzo, por el que se adoptan medidas extraordinarias y urgentes para paliar la crisis económica y social producida por los efectos de la guerra en Ucrania, que constan en el anexo de este acuerdo.

Segundo. Disponer que lo previsto en el punto anterior se aplicará exclusivamente a los contratos administrativos y privados que, en fecha 1 de enero de 2021, se encuentren en ejecución, o bien cuya ejecución se haya iniciado con posterioridad al 1 de enero de 2021 siempre que el anuncio de licitación se haya publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público antes del 2 de marzo de 2023, de acuerdo con la letra b) del artículo 17.1 del mencionado Decreto ley 4/2022, según la modificación realizada por la disposición final tercera del Decreto ley 2/2023, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia del servicio público discrecional del transporte de personas viajeras y en otras materias vinculadas a sectores económicos.

Tercero. Declarar que lo que dispone este acuerdo, incluido el anexo, sin perjuicio de la legislación de carácter básico y de la autonomía local e insular, es de aplicación a los contratos de los consejos insulares y de las entidades locales y de su sector público instrumental.

Cuarto. Publicar este acuerdo en el Boletín Oficial de las Illes Balears.

Quinto. Disponer que este acuerdo produzca efectos desde el 10 de marzo de 2023.

 

Palma, 27 de marzo de 2023

La secretaria del Consejo de Gobierno Mercedes Garrido Rodríguez

 

ANEXO Criterios orientativos para la modificación contractual para restablecer el equilibrio económico en el marco del Decreto ley 4/2022, de 30 de marzo, por el que se adoptan medidas extraordinarias y urgentes para paliar la crisis económica y social producida por los efectos de la guerra en Ucrania

1. Supuesto determinante de un desequilibrio económico imprevisible

Con carácter orientativo, y al efecto de modificar el contrato para restablecer el equilibrio económico, se considera que concurren circunstancias sobrevenidas determinantes de un desequilibrio económico imprevisible al que se refiere la letra b) del artículo 17.1, en relación con el artículo 16.2, del Decreto ley 4/2022, de 30 de marzo, por el que se adoptan medidas extraordinarias y urgentes para paliar la crisis económica y social producida por los efectos de la guerra en Ucrania, si tiene lugar una variación de los precios de los materiales que, en su conjunto, determine un incremento superior al 6 % de la cuantía de los costes de estos materiales previstos en el contrato.

2. Tramitación por parte de entidades que tienen la consideración de administración pública a los efectos de la Ley 9/2017

2.1. La modificación contractual para restablecer el equilibrio económico debe cumplir los requisitos y respetar los límites previstos en los artículos 203 y 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y debe tramitarse de conformidad con lo que disponen los artículos 191 y 207 de esta ley.

2.2. El procedimiento de modificación contractual puede iniciarse de oficio por parte del órgano de contratación de la entidad que tiene la consideración de administración pública a los efectos de la Ley 9/2017, o también a solicitud del contratista.

2.3. Cuando la modificación contractual implique, aislada o conjuntamente, una alteración en la cuantía que no exceda del 20 % del precio inicial del contrato, IVA excluido, esta modificación es obligatoria para el contratista, según el artículo 206.1 de la Ley 9/2017, y, por tanto, el procedimiento de modificación finaliza mediante un acto unilateral de la entidad correspondiente.

En cambio, cuando la modificación contractual implique, aislada o conjuntamente, una alteración en la cuantía que sea igual o superior al 20 % del precio inicial del contrato, IVA excluido, se requiere la previa conformidad por escrito del contratista, de acuerdo con el artículo 206.2 de la Ley 9/2017, y, por tanto, el procedimiento de modificación finaliza mediante una terminación convencional.

2.4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento o, en su caso, para la terminación convencional, es de seis meses para entidades (que tienen la consideración de administración pública) sometidas a la legislación de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, de acuerdo con el artículo 50.2 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, y de tres meses para las entidades locales de las Illes Balears, según resulta del artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2.5. La falta de notificación de la resolución o, en su caso, la falta de terminación convencional en el plazo máximo correspondiente indicado en el apartado 2.4 determina la desestimación de la modificación contractual, de acuerdo con lo que prevén la letra a) del artículo 25.1 de la Ley 39/2015 (si la tramitación se ha iniciado de oficio) y el apartado 2 de la disposición final cuarta de la Ley 9/2017 (si la tramitación se ha iniciado a solicitud del contratista).

3. Tramitación por parte de poderes adjudicadores que no tienen la consideración de administración pública a los efectos de la Ley 9/2017

3.1. La modificación contractual para restablecer el equilibrio económico debe cumplir los requisitos y respetar los límites previstos en los artículos 203 y 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y debe tramitarse de conformidad con el derecho privado, con las especialidades procedimentales, en su caso, de los apartados 1 a 3 del artículo 207 de la Ley 9/2017.

3.2. La tramitación de la modificación contractual puede iniciarse de oficio por parte del órgano de contratación del poder adjudicador que no tiene la consideración de administración pública a los efectos de la Ley 9/2017, o también a solicitud del contratista.

3.3. La regla de la obligatoriedad de la modificación del contrato para el contratista que prevé el artículo 206.1 de la Ley 9/2017 no está incluida en la remisión que hace el primer párrafo del artículo 319.1 de esta Ley en relación con las modificaciones contractuales que realizan los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de administración pública. Por tanto, la mencionada regla del artículo 206.1 no es aplicable a la modificación contractual que tramite un poder adjudicador que no tiene la consideración de administración pública. Así, esta modificación contractual requiere, en todo caso, la conformidad por escrito del contratista, con independencia del importe de la modificación, sin que el órgano de contratación pueda exigir la modificación contractual al contratista en caso de que este último no lo acepte. Por eso, la finalización de la modificación contractual es siempre convencional.

3.4. El plazo máximo para la terminación convencional es de seis meses para entidades (poderes adjudicadores que no tienen la consideración de administración pública) sometidas a la legislación de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, de acuerdo con el artículo 50.2 de la Ley 3/2003, y de tres meses para entidades (poderes adjudicadores que no tienen la consideración de administración pública) locales de las Illes Balears, según resulta del artículo 21.3 de la Ley 39/2015.

3.5. La falta de terminación convencional en el plazo máximo correspondiente indicado en el apartado 3.4 determina la desestimación de la modificación contractual, de acuerdo con lo que prevén la letra a) del artículo 25.1 de la Ley 39/2015 (si la tramitación se ha iniciado de oficio) y el apartado 2 de la disposición final cuarta de la Ley 9/2017 (si la tramitación se ha iniciado a solicitud del contratista).

4. Tramitación por parte de entidades del sector público que no tienen el carácter de poderes adjudicadores a los efectos de la Ley 9/2017

La tramitación de la modificación contractual debe realizarse de acuerdo con las normas de derecho privado que resulten aplicables a la entidad del sector público que no tiene el carácter de poder adjudicador a los efectos de la Ley 9/2017, sin perjuicio de la aplicación de los principios que se desprenden del artículo 3 de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, para las entidades (del sector público que no tienen el carácter de poderes adjudicadores) sometidas a la legislación de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, y del artículo 3, en relación con el artículo 2.2.b), de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para las entidades (del sector público que no tienen el carácter de poderes adjudicadores) locales de las Illes Balears.