BOLETÍN OFICIAL DE LAS ISLAS BALEARES

I

El Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de las Illes Balears desde la publicación de este Acuerdo hasta las 24 horas del 7 de diciembre de 2021.

 A raíz del análisis de los indicadores de relevo que se establecen en el documento Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19, aprobado por la Comisión Interterritorial del Servicio Nacional de Salud (CISNS), el Consejo de Gobierno acordó situar cada una de las islas en el nivel de alerta sanitaria 1.

Estos indicadores son, en cuanto al aspecto epidemiológico, las incidencias acumuladas a 14 y a 7 días por cada 100.000 habitantes en el territorio (IA14 e IA7), estos mismos índices referidos exclusivamente a personas mayores de 65 años, la tasa de positividad a 7 días y el porcentaje de trazabilidad de los casos. En cuanto a la vertiente asistencial, los indicadores consisten en el porcentaje de camas de planta ocupados por enfermos de COVID-19 y el porcentaje de camas de unidades de cuidados críticos ocupados por enfermos de COVID-19 sobre el total.

En cuanto a las incidencias acumuladas, de acuerdo con los datos que recoge el informe de 18 de noviembre de 2021 del Comité Autonómico de Gestión de Enfermedades Infecciosas, Mallorca presentaba una IA14 de 122,5, Eivissa de 120,5 y Formentera presentó una IA14 de 75,6, mientras que Menorca presentó una IA14 de 265,6. Ahora bien, la situación asistencial se mantenía en conjunto estable y en niveles de nueva normalidad, por el que hacía a la ocupación de camas de planta, y de riesgo bajo, por el que hacía a la ocupación de camas de unidades de cuidados críticos.

Estos últimos datos asistenciales determinaron que el nivel de alerta sanitaria para cada isla fuera el 1, puesto que, de acuerdo con el documento mencionado “Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19”, el nivel de alerta sanitaria correspondiente en un territorio se determina por el hecho que como mínimo dos indicadores epidemiológicos y uno de asistencial (correspondientes al mismo territorio) se encuentren en un mismo nivel de alerta o en uno de superior, y en aquel momento ninguno de los indicadores asistenciales de cada una de las islas superaba el nivel 1.

II

Desde el Acuerdo de 22 de noviembre de 2021 hasta el día de hoy, es un hecho que algunos de aquellos indicadores, especialmente los epidemiológicos, se han incrementado a algunas de las islas —no así en Formentera, donde han bajado—, pero no es menos cierto que los indicadores epidemiológicos presentan una evolución distinta de la evolución típica de oleadas anteriores, con crefundamentos sostenidos pero mucho más moderados. Conviene recordar que entre el 15 de junio y el 29 de julio de 2021 se pasó de una incidencia a 14 días de 44,2 a una de 1.107,6 en el conjunto de las Illes Balears, mientras que a estas alturas hemos pasado de una incidencia a 14 días de 57,6 el 15 de octubre a una en torno a 211 según datos actualizados a día 24 de noviembre de acuerdo con el Informe del Comité Autonómico de Gestión de Enfermedades Infecciosas emitido el 26 de noviembre de 2021. Por otro lado, como se ha visto, y sin ser satisfactorios, los indicadores asistenciales presentan una situación actualmente bastante controlada y con una evolución muy lenta.

Este comportamiento diferente de la evolución de este nuevo golpe de la enfermedad respecto de la última oleada de los meses de julio y agosto tiene mucho que ver con el proceso de vacunación, que al final del mes de junio solo se encontraba a comienzos de las inoculaciones de segundas dosis de las vacunas entre la población general.

Hoy en día, disponer de una cobertura de vacunación con pauta completa de más del 90% de la población mayor de 50 años, con coberturas prácticamente universales entre las personas mayores de 70 años, y con una cobertura global superior al 82% de la población susceptible de ser vacunada, parece haber resultado determinante tanto para contener la expansión del virus —incluso contra las variantes más agresivas— y para reducir el número de casos graves o muy graves, de necesidades de hospitalización o incluso de cuidados críticos, entre la población vacunada.

Ahora bien, es evidente que este nuevo repunte de la enfermedad, moderado pero sostenido desde hace cerca de un mes y medio en el caso de Mallorca e Eivissa, y más agudo en el caso de Menorca, es también a la vez una demostración que el proceso de vacunación no resulta ser, por sí solo, suficiente para eliminar la COVID, y que las medidas de contención no farmacológicas todavía son necesarias en la lucha contra el virus. Por otro lado, el hecho que más de un 15% de la población susceptible de vacunarse a estas alturas (personas mayores de 12 años) no haya recibido ni una sola dosis de la vacuna, por imposibilidad o por rechazo, supone un elemento de más riesgo tanto para las personas que se encuentran en esta situación, puesto que mantienen invariable la capacidad de contagiar y de contagiarse (y, además, de presentar clínicas más graves en caso de resultar contagiadas), así como para los ciudadanos contagiados, puesto que la vacuna no libera plenamente del contagio, y si este se produce, a pesar de que usualmente la sintomatología sea más leve en las personas vacunadas, puede producir consecuencias graves, muy especialmente en los colectivos de gente mayor y en otros grupos de riesgo.

III

Así pues, la herramienta principal de que disponemos para proteger la salud de la ciudadanía son las vacunas contra la COVID-19, con las cuales se inició la campaña de vacunación masiva el día 27 de diciembre de 2020 y que, a estas alturas, ha llegado a una cobertura superior al 84,5% de la población de las Illes Balears mayor de 12 años con al menos una dosis de la vacuna, y un 82,8% con la pauta completa, si bien estos datos bajan de forma importante cuando se trata de los grupos de edad comprendidos entre 20 y 39 años.

En relación con el impacto que el proceso de vacunación tiene en la dinámica de hospitalizaciones, la incidencia de ingresos a UCI observada en los hospitales de las Illes Balears desde el mes de agosto, en fecha 22 de noviembre es 7,7 veces superior en el grupo de población mayor de 60 años no inmunizada que en el grupo de población vacunada de la misma edad, mientras que esta diferencia se magnifica en el grupo de menores de 60 años, en los cuales, a pesar de que presentan de manera generalizada incidencias menores de enfermedad grave, la población no vacunada de este grupo sigue presentando ingresos en UCI, mientras que a estas alturas el grupo de población vacunada prácticamente no tiene ingresos en cuidados intensivos.

De forma conjunta, estos datos implican, en primer lugar, que la vacunación es una herramienta extremadamente efectiva para proteger la población de la COVID-19, puesto que las vacunas no solo protegen contra una forma grave de COVID-19, sino que también disminuyen la probabilidad de infectarse y de transmitir la enfermedad. Así mismo, también ponen de relieve la existencia de sectores importantes de la población todavía sin vacunar, especialmente entre los grupos de edad jóvenes y con más movilidad social (entre 20 y 39 años).

En este sentido el informe del Comité Autonómico de Gestión de Enfermedades Infecciosas, de 26 de noviembre de 2021, patentiza:

«Una demostración clara y empírica de este efecto protector frente al contagio para las personas vacunadas la encontramos cuando analizamos las incidencias de casos confirmados a población vacunada en comparación a población no vacunada en las Illes Balears. Así, se observa que la población no vacunada presenta un riesgo entre 3,5 y 8,7 veces superior a contagiarse que la población vacunada. Además, al comparar la incidencia a 7 días, según pauta vacunal y la incidencia acumulada a 14 días (IA14) del periodo, se aprecia que la incidencia en no vacunados corre paralela a la curva de IA14, sugiriendo que la incidencia en no vacunados fue la principal responsable del pico de incidencia experimentado durante el verano en las Illes Balears.

Así pues, queda demostrado que la vacunación protege de forma significativa frente al contagio por COVID-19, y de forma todavía mucho más importante, frente al desarrollo de enfermedad grave (que, recordamos, es el principal factor que puede dar lugar a colapsos a nivel de asistencia sanitaria, especialmente dado que los ingresos por COVID-19 suelen llevar asociados periodos muy largos de hospitalización). Pero también existe evidencia de que la vacunación tiene un efecto disminuyendo la transmisión del virus en personas vacunadas, esto es, una persona vacunada contagiada tiene menos probabilidades de transmitir el virus a otras personas(Mallapaty 2021), al menos durante los primeros meses después de la vacunación...»  

IV

Cabe recordar también que el riesgo de propagación de la COVID-19 en los diferentes ámbitos depende, entre otros, de la situación epidemiológica, de las características de la actividad y de su riesgo intrínseco, y de la capacidad para adoptar medidas de prevención y control que permitan mitigar este riesgo.

Esta capacidad de adoptar unas determinadas medidas de mitigación del riesgo en mayor o menor grado, son determinantes para definir si es seguro, desde el punto de vista sanitario, llevar a cabo ciertas actividades o establecer unas determinadas condiciones, más o menos flexibles, para las mismas.

A estas alturas, resulta claro y aceptado que los entornos que se identifican como máximo riesgo para el contagio de la COVID-19 son los que combinan espacios cerrados, poca ventilación y aglomeración de personas, y donde se produce algún tipo de actividad en la cual aumenta la producción de gotas respiratorias (cantar, gritar, respirar agitadamente, por ejemplo), y no se hace uso de mascarilla.

También se ha podido comprobar que una de las formas principales mediante la cual el SARS-CoV-2 consigue contagiarse de manera rápida y eficaz en las comunidades es a través de episodios de superdiseminación. Así, se ha podido observar que, en estos supuestos la inmensa mayoría de contagios provienen de solo un pequeño número de personas y algunos análisis han estimado que del total de los afectados por un brote de estas características un 10% de los casos (primarios) podrían generar hasta el 80% de las infecciones secundarias. Por lo tanto, estos resultados sugieren que la prevención de acontefundamentos de superdiseminación puede tener un impacto significativo sobre los niveles globales de transmisión de la COVID-19.

V

El papel de los establecimientos de ocio nocturno está muy documentado en múltiples estudios y países, incluyendo España, en cuanto al nivel de riesgo que suponen para la transmisión del virus, puesto que se produce la casi completa combinación de factores de riesgo para la misma: se trata a menudo de espacios cerrados y de ventilación difícil y forzada, donde se usa poco la mascarilla, se incrementa la producción de gotas respiratorias a causa de actividades como el baile y se aumenta el tono de voz al hablar, a causa del volumen de la música y se produce una reducción de las distancias interpersonales.

Así, en Corea del Sur se detectó un brote importante relacionado con la actividad de ocio nocturno en una área turística muy popular durante el transcurso de un breve periodo festivo que implicó un mínimo de 245 contagios, mientras que los servicios de vigilancia epidemiológica de los Estados Unidos alertaban durante el mes de junio de 2020 de la aparición de brotes importantes relacionados con bares, discotecas y fiestas universitarias, y un estudio de casos hecho en Alemania demostró la relación de un mínimo de 74 casos relacionados con una sola discoteca y originados a partir de un único caso índice. Por otro lado, un estudio hecho en la Universidad de Cambridge demostró que hasta el 70% de los casos que se habían producido entre su alumnado durante el otoño del año 2020 se podían relacionar con un único establecimiento de ocio nocturno, y corroboraba la evidencia observada en estudios previos que identifica estos espacios como un factor de riesgo para la transmisión sustancial del SARS-CoV-2, que exige que la estrategia de apertura de estos espacios sea especialmente cautelosa, atendido el impacto que puede tener sobre el nivel de transmisión global de una comunidad determinada.

Ahora bien, hay una serie de actividades que presentan características comunes con el ocio nocturno, y en las que se produce la concurrencia de varios factores de riesgo, como el hecho de desarrollarse habitualmente en espacios cerrados, sin buena ventilación, con concentración de personas, donde se realiza algún tipo de actividad en la cual aumenta la producción de gotas respiratorias o no se usa mascarilla, como puede ser el caso de las actividades de restauración, los cines y los teatros, los gimnasios...

Así pues, el informe de 28 de noviembre de 2021del Comité Autonómico de Gestión de Enfermedades Infecciosas, menciona varios estudios que acreditan a la actividad de restauración en espacios cerrados, como aquella actividad económico social que resulta ser la mayor generadora brotes de contagios; actividad a la cual se tendrían que asimilar todas aquellas actividades dónde de forma más o menos continúa mientras se desarrollan, resulta imposible usar la mascarilla.

Así mismo , se hace referencia de establecimientos donde hay un uso compartido de espacios donde se pernocta, y de los gimnasios y establecimientos cerrados para la práctica deportiva donde la concentración de personas desarrollan una actividad deportiva intensa, la mayor y más intensa exhalación, la mayor concentración que se puede producir de aerosoles por las condiciones de ventilación y calor y humedad ambiental pueden favorecer los contagios.

VI

Finalmente, el concepto de personas con riesgo epidemiológico reducido ha sido utilizado por parte de la Unión Europea a través de la puesta en marcha del certificado COVID.

El certificado COVID ha sido adoptado por los países europeos con el objetivo de facilitar el movimiento seguro y libro de los ciudadanos europeos durante el transcurso de la pandemia, y garantizar que las restricciones actualmente en vigor se puedan suprimir de manera coordinada. Este certificado, disponible tanto en formato digital como físico, prueba que una persona ha sido vacunada contra la COVID-19, o bien que ha recibido un resultado negativo en una prueba de diagnóstico de la COVID-19 o bien que se ha recuperado de esta enfermedad.

Los certificados COVID operan bajo la asunción que, si se disminuye la probabilidad de la presencia de personas infectadas o de personas con capacidad infectiva elevada, y/o personas más vulnerables a sufrir la enfermedad grave en actividades y entornos de riesgo de transmisión alto, es posible establecer una relajación más segura de determinadas restricciones, de forma que se permita una recuperación más rápida tanto de las libertades individuales como de la actividad económica más afectada por la pandemia.

Este principio, aplicado inicialmente al ámbito de la movilidad de las personas, es trasladable también a otras actividades consideradas de riesgo especial para el contagio de la COVID-19, bien porque el tipo de actividad favorece la transmisión del virus y la generación de episodios de superdiseminación con el potencial de afectar de manera significativa la situación epidemiológica a escala local y regional, o bien por el hecho que implica la participación de colectivos especialmente vulnerables a la enfermedad.

Son precisamente estos ámbitos de riesgo muy alto de transmisión, en los cuales ha sido necesario implementar medidas especialmente restrictivas para salvaguardar la salud pública desde el inicio de la pandemia, los que se verían especialmente beneficiados por el uso de los certificados COVID como una herramienta que permite disminuir el riesgo específico que llevan implícito, y evitar así la necesidad de establecer restricciones más amplias de manera general en toda la población y disminuir el impacto negativo de la pandemia, tanto en el ámbito económico como sanitario.

VII

Ahora bien, es evidente que el certificado COVID, o más concretamente, los usos para los cuales se lo quiera utilizar con carácter obligatorio, pueden suponer unas limitaciones de derechos fundamentales de la ciudadanía o del ejercicio de las libertades públicas reconocidas —cuando menos, el derecho a la igualdad y la interdicción de la discriminación, el derecho a la integridad física, la libertad personal y el derecho a la intimidad.

La Sección Cuarta de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, en la Sentencia n.º 1112/2021, de 14 de septiembre, autorizó la obligación de exhibir el denominado «certificado COVID» en determinados establecimientos —ocio y restauración— de Galicia, acordada por la Xunta gallega el pasado mes de agosto para reducir los contagios, al considerar que la medida es idónea, necesaria y proporcionada.

La Sala afirma que el beneficio que proporciona la medida respecto de la reducción significativa de los contagios es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para acceder al local. En definitiva, no se entrevé ninguna medida que sea más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos en este tipo de locales.

La Sentencia establece que la exigencia de exhibir el certificado COVID se tiene que someter a autorización o ratificación judicial puesto que puede afectar los derechos fundamentales en la igualdad, a la intimidad y a la protección de datos de la persona. Argumenta que la limitación es necesaria para permitir la coexistencia pacífica con los otros derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una presencia importante del derecho en la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.

La Sentencia indica que la exhibición del certificado COVID no vulnera el derecho a la igualdad puesto que no se produce ninguna discriminación entre los que están vinculados y los que no están. Hay que recordar que la documentación reviste una modalidad triple que es asequible a todo el mundo, de forma que quien no quiere mostrar si se ha vacunado o no, teniendo en cuenta el carácter voluntario, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o la test de antígenos, y evidentemente el certificado de recuperación de la COVID-19 si ha pasado la infección.

En todo caso, la Sala aprecia que concurre una justificación objetiva y razonable para permitir el acceso o no al establecimiento correspondiente según que se haya cumplido la exigencia, dado que se trata de la protección de la salud y la vida de las personas mediante una medida que evita o restringe la propagación de la pandemia.

La Sala rechaza también que exigir el certificado COVID vulnere el derecho a la intimidad y asegura que no se puede esgrimir la prevalencia de este derecho frente al derecho en la vida y a la protección de la salud pública. Así los magistrados afirman que es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y la ayuda entre todos devalúen la preeminencia de la intimidad en este caso.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo descarta la vulneración del derecho fundamental a la protección de los datos personales cuando aquello que se establece para entrar en el interior de un determinado establecimiento es la simple exhibición, es decir, mostrar la documentación en cualquier de las tres modalidades exigidas sin que, está claro, se puedan recoger los datos de los asistentes a estos locales, ni se pueda elaborar un fichero ni hacer un tratamiento informático.

Después de constatar la afectación «tenue» de los derechos fundamentales mencionados, concluye que la medida es necesaria, idónea y proporcionada para conseguir la finalidad perseguida. Afirma que la exhibición de la documentación en estos establecimientos es idónea atendidas las características de estos lugares de ocio, los cuales, a diferencia otros establecimientos abiertos al público, no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que necesariamente se tiene que retirar para comer y beber, del mismo modo que es difícil mantener la distancia de seguridad, se suele conversar en un tono de voz más alto, o incluso cantar, lo cual favorece la inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado, que es la vía principal de transmisión del SARS-CoV-2.

La Sentencia recoge los informes aportados por la Xunta que ponen de manifiesto la abundancia de datos científicos que avalan que la única medida eficaz posible para abrir los locales de ocio que proporcione un nivel alto de protección para la salud pública es la implantación del denominado certificado COVID, dado que solo esta implantación puede disminuir considerablemente el riesgo de contagio en los establecimientos mencionados.

VIII

En vista de esta Sentencia, el Consejo de Gobierno de las Illes Balears, a propuesta de la consejera de Salud y Consumo, en su sesión de 27 de septiembre de 2021, consideró necesario establecer —con carácter temporal y solo en las islas que se encontraran situadas en nivel de alerta sanitaria 1 o superior— la exigencia de exhibir el certificado COVID como medida de contención del contagio de la COVID-19, para disminuir el riesgo de propagación del virus en las actividades de ocio nocturno.

Este Acuerdo, dado que podía afectar derechos fundamentales y libertades públicas de las personas a las cuales se dirigía y que se adoptó fundamentándose, entre otros, en el que disponen los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, fue sometido a la autorización de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, la cual otorgó la autorización a estas medidas mediante el Auto 270/2021, de 1 de octubre.

El Acuerdo mencionado fue objeto de prórroga mediante el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de octubre de 2021, el cual fue nuevamente objeto de autorización judicial por parte de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears mediante el Auto 270/2021, de 1 de octubre.

Ambos autos concluyeron que «[...] la documentación que se aporta, junto con la motivación que expresa la Administración actuando en el acuerdo adoptado, avalan suficientemente la solicitud de autorización de la medida adoptada, es decir, la justifican respecto de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de esta».

IX

A estas alturas se considera que la medida de exigir la acreditación documental de vacunación, o bien de haber sufrido la enfermedad dentro de los seis meses anteriores, o bien de haberse sometido a una PDIA con resultado negativo entre las 48 y las 72 horas anteriores, para acceder a las discotecas, salas de fiesta y salas de baile radicadas en las islas que se encuentren en nivel 1 o superior de alerta sanitaria, ha ofrecido unos resultados óptimos. En consecuencia, es adecuado extender esta medida a otros sectores de actividad que presentan el factor en común de desarrollar exclusivamente o habitualmente las actividades en espacios cerrados, a menudo de difícil ventilación, donde la permanencia a estos espacios interiores normalmente se prolonga por plazos de tiempos superiores a 15 minutos, y dónde, o bien no se usa la mascarilla, puesto que es incompatible con la actividad desarrollada, o a pesar de usarse se desarrolla una actividad que provoca una exhalación mucho más fuerte e intensa del habitual.

Evidentemente, la exigencia de la justificación documental de la condición de persona de bajo riesgo se tiene que ver modulada en función del nivel de alerta sanitaria de la isla donde esté situado el establecimiento, por otra banda, y del riesgo intrínseco de cada una de estas actividades, por la otra.

En definitiva y en este sentido En este sentido, el informe del Comité Autonómico de Gestión de Enfermedades Infecciosas, de día 26 de noviembre de 2021, expone que:

«Desde este verano, y gracias al adelanto de la campaña de vacunación en Europa, muchos países han empezado a implementar el uso de una nueva herramienta, el Certificado COVID Digital UE, como medida no farmacológica para mitigar los riesgos asociados con ciertas actividades que se consideran asociadas a un mayor riesgo de transmisión de la COVID-19.

El Certificado COVID Digital UE es un documento digital que certifica que una persona o bien ha sido vacunada contra la COVID-19; o bien ha recibido un resultado de prueba de diagnóstico de infección activa por SARS-CoV-2; o bien se ha recuperado de la COVID-19. El CCD-UE, que es expedido por parte de las autoridades nacionales, es válido a nivel del conjunto de países de la Unión Europea desde el 1 de julio de 2021, y es gratuito y reconocido en la totalidad de los Estados miembros, así como en Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza. Se caracteriza para estar disponible en formato físico y/o digital; la versión digital puede ser almacenada en un dispositivo móvil. Tanto la versión digital como la versión en papel contienen un código QR que almacena la información esencial, así como una firma digital que certifica que el documento es auténtico.

Este certificado se implementó en la UE como una herramienta fundamental para coordinar el levantamiento de restricciones al movimiento entre países, desde el principio de que aquellas personas que disponen de un certificado tendrían que estar, en principio, exentas de restricciones al movimiento, puesto que los CCD-UE trabajan bajo la asunción, fundamentada en la evidencia científica disponible hasta el momento, de que las personas que cumplen algunas de las características descritas anteriormente se encuentran en menor riesgo de alguno o todos estos ítems:

a) Infección por SARS-CoV-2;

b) Transmisión del SARS-CoV-2 a otras personas;

c) Desarrollo de COVID-19 grave.

Una demostración clara y empírica de este efecto protector frente al contagio para las personas vacunadas la encontramos cuando analizamos las incidencias de casos confirmados a población vacunada en comparación a población no vacunada en las Illes Balears. Así, se observa que la población no vacunada presenta un riesgo entre 3,5 y 8,7 veces superior a contagiarse que la población vacunada. Además, al comparar la incidencia a 7 días, según pauta vacunal y la incidencia acumulada a 14 días (IA14) del periodo, se aprecia que la incidencia en no vacunados corre paralela a la curva de IA14, sugiriendo que la incidencia en no vacunados fue la principal responsable del pico de incidencia experimentado durante el verano en las Illes Balears.

Así pues, queda demostrado que la vacunación protege de forma significativa frente al contagio por COVID-19, y de forma aun mucho más importante, frente al desarrollo de enfermedad grave (que, recordamos, es el principal factor que puede dar lugar a colapsos a nivel de asistencia sanitaria, especialmente dado que los ingresos por COVID-19 suelen llevar asociados periodos muy largos de hospitalización). Pero también existe evidencia de que la vacunación tiene un efecto disminuyendo la transmisión del virus en personas vacunadas, esto es, una persona vacunada contagiada tiene menos probabilidades de transmitir el virus a otras personas(Mallapaty 2021), al menos durante los primeros meses después de la vacunación...

Por lo tanto, este principio, que infiere un menor riesgo asociado a las personas portadoras de un CCD-UE, y que se aplicó inicialmente al ámbito de la movilidad internacional, es perfectamente extrapolable a otros ámbitos y actividades diferentes; es decir, la participación de personas con CCD-UE a determinadas actividades tendría que ser considerada como una medida mitigadora de los riesgos inherentes a dicha actividad, y por tanto, podría ser utilizada para variar su ponderación de riesgo. Así, si se disminuye la probabilidad de la presencia de personas infectadas y/o vulnerables en actividades y entornos de alto riesgo de transmisión, es posible mitigar significativamente el riesgo de estas actividades, posibilitando una mayor apertura de actividades económicas a los sectores más afectados por la pandemia y una recuperación más rápida de libertades individuales de forma compatible con el control epidemiológico. Es también bajo esta asunción que, con la ratificación del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, la Comunidad Autónoma de las Illes Balears exige actualmente la vacunación o prueba diagnóstica negativa a las personas que vuelen realizar visitas a los usuarios de las residencias geriátricas, así como a los usuarios de discotecas y salas de baile y de fiesta.

Este principio, aplicado inicialmente al ámbito de la movilidad de las personas, es trasladable también a otras actividades consideradas de especial riesgo por el contagio de la COVID-19, bien porque el tipo de actividad favorece la transmisión del virus y la generación de episodios de superdiseminación con el potencial de afectar de forma significativa la situación epidemiológica a nivel local y/o regional, o bien por el hecho de implicar la participación de colectivos especialmente vulnerables a la enfermedad. Con este razonamiento de base, múltiples países a Europa (incluyendo Alemania, Francia, Italia, entre otros) han implementado el uso del CCD-EU como herramienta para poder flexibilizar determinadas restricciones a espacios como restaurantes, ocio nocturno, acontecimientos multitudinarios y otros entornos de riesgo elevado de transmisión de COVID-19.

Son precisamente estos ámbitos de muy alto riesgo de transmisión, en los que ha sido necesario implementar medidas especialmente restrictivas para salvaguardar la salud pública desde el inicio de la pandemia, los que se verían especialmente beneficiados por el uso de los certificados COVID-19 como una herramienta que permitiera disminuir el riesgo específico que estos llevan implícito, evitando así la necesidad de establecer restricciones más amplias de forma general en toda la población y disminuyendo el impacto negativo de la pandemia, tanto a nivel económico como sanitario.

Y el citado informe concluye:

• En el momento actual, nos encontramos ante una situación de claro aumento de la transmisión de la COVID-19, a pesar de las incidencias se mantienen todavía de forma global en niveles de riesgo mediano.

• La evaluación de la situación al entorno europeo, así como los modelos publicados por el ECDC, hacen prever que la tendencia creciente observada en Baleares se pueda agravar durante las próximas semanas.

• La situación hospitalaria en las Illes Balears ha mostrado durante las tres últimas semanas una tendencia moderada a empeorar, habiendo pasado de un total de 59 personas hospitalizadas por COVID-19 el día 2 de noviembre a 99 el día 25 de noviembre. La incidencia de ingresos a UCI es 20 veces superior en la población mayor de 60 años no vacunada frente en la población vacunada, y 14 veces superior en la población menor de 60 años no vacunada frente en la población vacunada.

• La cobertura de vacunación de la población supera ya el 84,7% de la población mayor de 12 años con una dosis y el 82,9% con pauta completa, pero todavía queda un porcentaje significativo de población vulnerable sin proteger y especialmente en riesgo en una situación de incremento de la transmisión de la enfermedad. Por otra parte, el grupo que presenta unas peores coberturas es el segmento de edades entre 20 a 39 años, hecho que señala la importancia de diseñar estrategias dirigidas a fomentar la vacunación en estas poblaciones.

• La evidencia disponible en este momento sugiere la existencia de cierta disminución de la eficacia vacunal con el tiempo, y que la administración de una dosis de refuerzo de la vacuna mejora de forma significativa la protección frente infección y enfermedad grave a todos los grupos de edad a corto plazo.

• La Consejería de Salud y Consumo ya ha iniciado el proceso de administración de la dosis de refuerzo en la población mayor de 60 años y a los colectivo sanitario, como grupos poblacionales especialmente vulnerables. Así mismo, ya ha completado la administración de esta dosis de refuerzo en el colectivo de personas usuarias de residencias geriátricas.

• La evaluación del riesgo concluye que, ante los escenarios contemplados, si no se aplican medidas no farmacológicas para disminuir la transmisión del virus, de forma conjunta con estrategias para incrementar la cobertura vacunal de la población, la presión sanitaria puede llegar a ser muy elevada durante los meses de diciembre y enero.

• Se ha identificado a los establecimientos de ocio nocturno, los establecimientos de restauración y otras situaciones donde se lleva a cabo el consumo de alimentos y bebidas en espacios cerrados, los gimnasios y espacios asimilados y los espacios de pernoctación compartida (como albergues y refugios) como ámbitos de especial riesgo de contagio de la COVID-19, y con el potencial de generar acontecimientos de superdiseminación con la capacidad de impactar de forma directa la transmisión de la enfermedad a nivel comunitario.

• El Certificado COVID Digital ofrece la oportunidad de mitigar el riesgo asociado a ciertas actividades, dado que las personas que cumplen los requisitos para obtener este documento presentan un menor riesgo de contagio de la COVID-19; y/o desarrollo de enfermedad grave por COVID-19; y/o transmisión de la COVID-19.

• Se propone que la actividad en ámbitos que supongan un mayor riesgo vaya acompañada de la utilización del requerimiento del CCD-UE como medida específica de mitigación del riesgo.

X

En cuanto a los fundamentos jurídicos de este Acuerdo en la normativa estatal, la adopción de medidas que puedan suponer la restricción de derechos fundamentales o libertades públicas se fundamenta en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, el artículo 1 de la cual prevé que, para proteger la salud pública y prevenir la pérdida o el deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas administraciones públicas pueden adoptar, dentro del ámbito de sus competencias, las medidas previstas en esta Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

El artículo 2 habilita las autoridades sanitarias competentes para adoptar medidas de control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer que hay un peligro para la salud de la población a causa de la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas, o por las condiciones sanitarias en que se lleva a cabo una actividad. Y, para el caso concreto de enfermedades transmisibles, el artículo 3 dispone que, con el fin de controlarlas, la autoridad sanitaria, además de llevar a cabo las acciones preventivas generales, puede adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén en contacto o hayan estado y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad y los artículos 27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, recogen la posible adopción de medidas por parte de las autoridades sanitarias en situaciones de riesgo para la salud de las personas.

XI

La normativa autonómica por su parte, atribuye en el Gobierno de las Illes Balears la dirección superior de la política de salud, el ejercicio de la potestad reglamentaria, la planificación básica en esta materia y el establecimiento de las directrices correspondientes, en el artículo 45 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de las Illes Balears. Se tiene que considerar, por lo tanto, que es el órgano superior colegiado en materia sanitaria de la Administración de las Illes Balears.

Por otro lado, el artículo 51 de esta Ley autonómica, que regula las actuaciones de control sanitario, establece el deber de la administración sanitaria, en el ejercicio de sus competencias, de adoptar las medidas oportunas de intervención provisionales ante situaciones de riesgo para la salud colectiva, como por ejemplo las siguientes:

• Establecer limitaciones preventivas de carácter administrativo respecto de las actividades públicas o privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud.

• Establecer requisitos mínimos y prohibiciones para el uso y el tráfico de bienes y productos cuando impliquen un riesgo o daño para la salud.

• Adoptar las medidas oportunas de intervención provisionales ante situaciones de riesgo para la salud colectiva, sin perjuicio de las indemnizaciones procedentes.

En la misma línea, el artículo 49.2 de la Ley 16/2010, de 28 de diciembre, de salud pública de las Illes Balears, dispone que, cuando haya o se sospeche razonablemente que hay un riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población, como consecuencia de una situación sanitaria concreta de una persona o un grupo de personas, se puede ordenar la adopción de medidas preventivas generales y de intervención, entre las cuales se incluyen las de control individual sobre la persona o grupo de personas, mediante una resolución motivada, por el tiempo necesario para la desaparición del riesgo.

Además, los artículos 49 bis, 49 ter, 49 quater, 49 quinquies y 49 sexies, de esta misma Ley 16/2010, de 28 de diciembre, recogen las medidas concretas que, en situaciones de pandemia o epidemia declaradas por las autoridades competentes, pueden adoptar las autoridades sanitarias autonómicas competentes, como también el procedimiento para adoptarlas. Entre estas medidas, hay medidas que comportan la limitación o la restricción de la circulación o la movilidad en determinadas franjas horarias y las restricciones a las agrupaciones de personas, especialmente en los lugares y los espacios, o por mor del desarrollo de actividades que comporten un riesgo más grande de propagación de la enfermedad.

XII

Procesalmente, la adopción de medidas de protección de la salud pública por parte de las autoridades sanitarias, que implican privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental, de acuerdo con la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo resto sometido a la autorización o ratificación — según que se trate de medidas dirigidas a individuos concretos o en la población o parte de esta “in genere”— de los juzgados y las salas de lo contencioso administrativo de los tribunales superiores de justicia.

XIII

Por lo expuesto en los apartados anteriores, mediante este Acuerdo, y al amparo de las leyes mencionadas en los apartados X a XII, se pretende —de facto — prorrogar la eficacia del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de septiembre de 2021 por el cual se establecen medidas excepcionales para la reactivación de la actividad económica vinculada al ocio nocturno, como medidas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la COVID-19, en cuanto a la actividad de las discotecas, salas de fiesta y salas de baile.

Pero además, se pretende, por los motivos patentes en los puntos expositivos anteriores, extender también la aplicación de un régimen análogo al que se establece en aquel Acuerdo del Consejo de Gobierno, basado en la necesidad de acreditar documental estar vacunado, o bien haber sufrido la enfermedad dentro de los seis meses anteriores, o bien haberse sometido a una PDIA con resultado negativo entre las 48 y las 72 horas anteriores, para acceder establecimientos dedicados a otras actividades que, en relación al mayor riesgo transmisión de la enfermedad, presentan características —actividad en espacios cerrados, a menudo de ventilación difícil, permanencia larga en estos espacios interiores, sin usar la mascarilla, o donde se desarrolla una actividad física intensa— con claras similitudes con la actividad propia de las discotecas, salas de fiesta y salas de baile. Medidas, eso sí, que serían aplicables en función de las características de riesgo propias de cada una de estas actividades y del nivel de alerta sanitaria de cada isla.

En definitiva, aquello que se pretende es servirse de un instrumento útil y complementario para proteger las personas contra la COVID, todo con el fin de la salud de los trabajadores que hacen trabajo a estos establecimientos, de las personas que son usuarias y de la ciudadanía en general.

Por todo esto, el Consejo de Gobierno, como responsable máximo de la política sanitaria en las Illes Balears, a propuesta de la consejera de Salud y Consumo, en la sesión del día 29 de noviembre de 2021 adoptó, entre otros, el Acuerdo siguiente

Primero

Objeto

A) Este Acuerdo tiene por objeto establecer medidas temporales y excepcionales en el ámbito de actividad de determinados establecimientos en función del nivel de alerta sanitaria de la isla donde estén radicados. Estas medidas se establecen por razón de protección de la salud pública, en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 y como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada en las Illes Balears, con el fin de compatibilizar el desarrollo de estas actividades con la imprescindible seguridad sanitaria, y asegurando a la vez un nivel elevado de protección de la ciudadanía.

Las medidas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la COVID-19 que integran este Acuerdo se dictan al amparo de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública; de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad; de la Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de las Illes Balears; de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, modificada por el Decreto Ley 5/2021, de 7 de mayo, por el cual se modifican la Ley 16/2010, de 28 de diciembre, de salud pública de las Illes Balears, y lo Decreto Ley 11/2020, de 10 de julio, por el cual se establece un régimen sancionador específico para hacer frente en los incumplimientos de las disposiciones dictadas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

B) Este acuerdo también tiene por objeto determinar las condiciones en que se puede llevar a cabo la actividad de ocio nocturno.

C) Se consideran terrazas y espacios al aire libre todos los espacios exteriores de los establecimientos o locales no cubiertos o que estando cubiertos estén rodeados por un máximo de dos paredes, muros o toldos y el acceso a los cuales se pueda hacer directamente desde la vía pública.

Segundo

Condiciones en que se puede llevar a cabo la actividad de ocio nocturno

A) Condiciones aplicables a la actividad de las salas de fiesta, discotecas y salas de baile en las Illes Balears

Los establecimientos de ocio nocturno situados en las Illes Balears pueden llevar a cabo su actividad si cumplen las medidas siguientes:

a) Pueden prestar servicios de terraza con el cien por cien de la capacidad máxima permitida. Para el servicio en el interior, la ocupación máxima es del setenta y cinco por ciento de la cabida permitida en caso de establecimientos radicados a islas en nivel 0 de alerta sanitaria y del sesenta por ciento en caso de establecimientos radicados a islas en nivel 1 o superior.

b) No se permite el consumo a la barra. Únicamente se puede utilizar la barra porque las personas usuarias soliciten y recojan las consumiciones.

c) En la barra se tienen que respetar las distancias de seguridad y se tiene que impedir la formación de aglomeraciones.

d) Se tiene que mantener en todo momento la distancia de seguridad interpersonal y evitar, en particular, la formación de aglomeraciones. Asimismo, se tiene que mantener la distancia de seguridad de 1,5 metros a las mesas o agrupaciones de mesas.

e) En caso de que haya pista de baile, se permite su uso con una ocupación que en ningún caso no puede ser superior a la que resulte de la asignación de dos metros cuadrados de la pista para cada persona usuaria.

f) En la entrada y en la salida de los asistentes se tienen que establecer los mecanismos necesarios para impedir aglomeraciones de personas y respetar las distancias de seguridad.

g) El horario máximo de cierre de los establecimientos de ocio nocturno es a las 05.00 horas, salvo que las ordenanzas municipales establezcan una hora de cierre anterior.

h) El uso de mascarilla es obligatorio en todo momento. Únicamente se puede exceptuar el uso de la mascarilla en los momentos estrictamente necesarios para comer o beber.

i) Los establecimientos tienen que hacer uso de dispositivos medidores de CO₂, que tienen que disponer de una pantalla que muestre los niveles de CO₂ en tiempo real en una zona visible para los usuarios.

Estos dispositivos tienen que llevar el marcado CE. La ubicación se tiene que ajustar a las indicaciones técnicas aplicables y tener en cuenta el tamaño y la forma del espacio, las entradas de aire y el flujo de la ventilación. No se tienen que situar cerca de las ventanas, puertas u otros puntos de ventilación.

Tanto en los casos de ventilación natural como en los de mecánica o mixta, no se tienen que superar en el interior las 800 ppm de concentración de CO₂, y es responsabilidad del local adoptar las medidas necesarias de renovación del aire para que no se supere la cifra antes indicada.

B) Condiciones aplicables a la actividad de bares de copas (pubs) y cafés concierto

- Se permite la actividad de los establecimientos que ejercen las actividades propias de café concierto y bar de copas, con una ocupación del setenta y cinco por ciento de la capacidad máxima autorizada de estos espacios en caso de establecimientos radicados a islas en nivel 0 de alerta sanitaria y del sesenta por ciento en caso de establecimientos radicados a islas en nivel 1 o superior.

- Se tiene que asegurar el mantenimiento de la distancia debida de seguridad de un mínimo de 1,5 metros entre las sillas de diferentes mesas y se tiene que usar la mascarilla cuando no se esté consumiendo.

- El horario de cierre es el que autoriza la licencia de actividad del establecimiento o las que dispongan las ordenanzas municipales.

- No se permite el baile en espacios interiores ni exteriores.

- En todo aquello no previsto en los párrafos anteriores los cafés concierto y bares de copas se tienen que regir por la normativa COVID-19 general y el aplicable al ámbito de la restauración, incluyendo la normativa en lo referente a las condiciones de ventilación y la obligatoriedad de disponer de medidores de CO₂.

Tercero

Condiciones específicas aplicables al desarrollo de la actividad de determinados establecimientos en función del nivel de alerta sanitaria de la isla donde estén radicados

El acceso por parte de personas mayores de 12 años, al interior de los locales y establecimientos que se describen en los puntos siguientes de este Acuerdo, cuando la isla se encuentre en el nivel de alerta sanitaria declarada por el Gobierno de las Illes Balears que se determina en los mismos puntos, requiere presentar una certificación que acredite la concurrencia de cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Que la persona cuenta con la pauta completa de una vacuna contra la COVID-19 con autorización de comercialización en conformidad con el Reglamento (CE) n.º 726/2004. Se considera que se cuenta con la pauta completa una vez hayan transcurrido 14 días desde que recibió la segunda dosis o, si procede, la dosis única para el caso de las vacunas monodosi o para las personas que solo tienen que recibir una sola dosis porque han superado previamente la COVID-19.

2. Que la persona dispone de una prueba diagnóstica de infección activa (*PDIA) tipo PCR, TMA o PRAg negativa.

3. Que la persona haya sufrido la enfermedad dentro de los seis meses anteriores.

A efectos del que establece este apartado, la exhibición de la información a que se refiere únicamente se puede solicitar en el momento del acceso. No se tienen que conservar estos datos ni se pueden crear ficheros.

Cuarto

Condiciones específicas por el desarrollo de la actividad de determinados establecimientos y locales, cuando las islas donde radiquen se encuentren en nivel de alerta sanitaria 1 o superior

En niveles de alerta sanitaria 1 o superior, los requisitos de acceso a establecimientos previstos en el apartado tercero de este Acuerdo son exigibles a:

a) Discotecas salas de fiesta y salas de baile.

b) Bares de copas o cafés conciertos y pubs.

c) Establecimientos de restauración con cabida interior para más de 50 personas. Si estos establecimientos cuentan además con espacios calificables como terrazas cubiertas de acuerdo con aquello que se dispone en el punto primero C de este Acuerdo, el interior del establecimiento y la terraza cubierta se considerarán locales independientes a efectos del cómputo de sus respectivas cabidas.

Lo dispuesto en este apartado es de aplicación también en los espacios con servicio de restauración ubicados en alojamientos turísticos, instalaciones deportivas, centros recreativos para gente mayor y locales de juegos y apuestas.

d) Establecimientos o locales donde se lleven a cabo celebraciones con participación de más de 50 personas y a las cuales se presten actividades de restauración y/o baile.

e) Otros espacios habilitados como salas de fiesta, salas de baile, discotecas o restaurantes, con cabida interior superior a 50 personas; establecimientos los cuales restarán sometidos en el desarrollo de su actividad a las condiciones establecidas en el punto segundo de este Acuerdo.

 

Quinto

Condiciones específicas por el desarrollo de la actividad de determinados establecimientos y locales, cuando las islas donde radiquen se encuentren en nivel de alerta sanitaria 2 o superior

En el niveles de alerta sanitaria 2 o superior, los requisitos de acceso a establecimientos previstos en el apartado tercero de este Acuerdo también son exigibles a:

• Refugios, hostales, albergues y otros alojamientos turísticos, cualquiera que sea su denominación, con habitaciones de uso compartido.

Sexto

Condiciones específicas por el desarrollo de la actividad de determinados establecimientos y locales, cuando las islas donde radiquen se encuentren en nivel de alerta sanitaria 3 o superior

En el niveles de alerta sanitaria 3 o superior, los requisitos de acceso a establecimientos previstos en el apartado tercero de este Acuerdo son exigibles a:

a) Gimnasios y otras instalaciones donde se lleven a cabo actividades propias de salas de musculación y salas de actividades dirigidas.

b) Academias de baile.

c) Cines, circos de carpa y otros establecimientos donde se lleven a cabo actividades culturales, si se permite el consumo de alimentos y/o bebidas.

 

Séptimo

Régimen sancionador

Los incumplimientos del que dispone este Acuerdo pueden ser constitutivos de una infracción administrativa de acuerdo con el Decreto Ley 11/2020, de 10 de julio, por el cual se establece un régimen sancionador específico para hacer frente en los incumplimientos de las disposiciones dictadas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

Octavo

Notificaciones

Este Acuerdo se tiene que notificar a la Delegación del Gobierno en las Illes Balears y a la dirección operativa del Plan Territorial de Protección Civil de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (PLATERBAL) para la transición hacia una nueva normalidad derivada de la situación de emergencia de salud pública ocasionada por la COVID-19, a fin de establecer los controles y las medidas pertinentes para garantizar su efectividad.

Noveno

Autorización de las medidas

Se insta la Abogacía de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears a presentar este Acuerdo ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, para que autorice o ratifique las medidas que se contienen, al efecto que establece el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Décimo

Aplicación subsidiaria del Plan de Medidas de Prevención, Contención y Coordinación Frente a la COVID-19

En todo aquello que no prevé este Acuerdo y en lo que sea compatible se tienen que aplicar el resto de medidas que, a todos los efectos, establece el Plan de Medidas de Prevención, Contención y Coordinación Frente en la COVID-19, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 25 de octubre de 2021 y las modificaciones que en su caso, se hagan al mismo.

Undécimo

Interposición de recursos

Contra este Acuerdo, que agota la vía administrativa, se puede interponer un recurso potestativo de reposición ante el mismo órgano que lo dicta, en el plazo de un mes a contar desde que se publique, de acuerdo con los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, o, alternativamente, un recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, en el plazo de dos meses a contar desde su publicación, de conformidad con los artículos 10.1 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Duodécimo

Publicación y efectos

Una vez autorizadas por el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, las medidas que contiene este Acuerdo se tienen que publicar en el Boletín Oficial de las Illes Balears, en los términos en los cuales haya recibido la autorización. Este Acuerdo será eficaz a partir de la publicación y mantiene sus efectos hasta el día 24 de enero de 2022.

 

Palma, 29 de noviembre de 2021

La secretaria del Consejo de Gobierno Rosario Sánchez Grau (Por suplencia de acuerdo con el artículo 5.2 del Decreto 8/2021, de 13 de febrero, de la   presidenta de las Illes Balears)