Sección III. Otras disposiciones y actos administrativos
ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDAD E INVESTIGACIÓN
Núm. 10851
Resolución conjunta del consejero de Educación, Universidad e Investigación y de la consejera de Salud y Consumo de 4 de noviembre de 2020 por la que se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución conjunta del consejero de Educación, Universidad e Investigación y de la consejera de Salud y Consumo de 3 de septiembre de 2020
Hechos
1. En el BOIB núm. 153, de 5 de septiembre de 2020, se publicó la Resolución conjunta del consejero de Educación, Universidad e Investigación y de la consejera de Salud y Consumo de 3 de septiembre de 2020 por la que se modifica la Resolución conjunta del consejero de Educación, Universidad e Investigación y de la consejera de Salud y Consumo de 6 de julio de 2020 por la que se aprueban las medidas excepcionales de prevención y contención, coordinación y de organización y funcionamiento para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 para los centros educativos no universitarios de la comunidad autónoma de las Illes Baleares para el curso 2020-2021.
2. Contra dicha Resolución, tanto ante el consejero de Educación, Universidad e Investigación, como ante la consejera de Salud y Consumo, se han interpuesto un total de119 recursos de reposición, por los que se solicita que se «revoque» la resolución mencionada y, además:
Consideraciones jurídicas
1. De acuerdo con lo que dispone el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 114.1.c) de la misma ley, contra los actos de las personas titulares de las consejerías del Gobierno de las Illes Balears puede interponerse recurso potestativo de reposición, por tratarse de actos que ponen fin a la vía administrativa al haberse dictado por órganos administrativos que no tienen un superior jerárquico.
2. Los recursos de reposición se han planteado dentro de plazo y por persona legitimada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
3. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, los recursos administrativos de alzada y potestativos de reposición podrán interponerse fundamentándolos en cualquier de los motivos de nulidad o anulabilidad que se prevén en los artículos 46 y 47 de la misma Ley.
Dados los términos de esta disposición, procede decir que prácticamente no hay más que uno de los motivos de impugnación que parezca tener fundamento en un motivo de nulidad o anulabilidad de los mencionados, lo cual debería ser, a la vez, motivo suficiente para dictar una resolución desestimatoria de los recursos planteados, cuando menos en cuanto a aquellos motivos que más que invocación de causas de nulidad son más bien manifestaciones de desacuerdo personal con el contenido sustantivo de algunos aspectos de la resolución impugnada —que los recurrentes conducen a querer reescribir el acto administrativo impugnado de acuerdo con sus propias opiniones— que se pretenden apoyar con alusiones genéricas e inconcretas a supuestas opiniones científicas que validarían estos pareceres discrepantes, pero que en ningún caso se aportan en el expediente por parte de las personas recurrentes.
A pesar de estos déficits de fundamentación, se rebatirán todos aquellos aspectos de los recursos planteados que no tienen fundamento.
4. En cuanto a la pretensión de que se declare no obligatorio el uso de la mascarilla para los adultos y alumnos de enseñanzas primarias y secundarias a partir del primer curso de educación primaria invocando ya sea la ausencia de estudios que demuestran los beneficios del uso de las mascarillas; la existencia de numerosos estudios que documentan los efectos perjudiciales del uso de la mascarilla —si bien ni se aportan ni se citan—; el hecho de que hay estudios que afirman que ninguna mascarilla disponible en el mercado es conforme o puede prevenir los contagios—nuevamente sin tan solo citarlos—; o el hecho de que las mascarillas pueden provocar que se inhalen fibras o sustancias perjudiciales para la salud.
Pues bien, esta pretensión debe ser rechazada, no ya por el hecho de que se fundamente con una serie de afirmaciones cercanas al sofismo y que no tienen ningún apoyo probatorio sino, más bien el contrario, puesto que la literatura científica apoya justamente la seguridad de las mascarillas y su radical utilidad en la prevención del contagio de la COVID-19, sin admitir, prácticamente, excepciones por razón de la edad.
Así mismo, en virtud de lo que dispone el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del cual resulta que la aceptación de informes o dictámenes sirve de motivación a la resolución cuando se incorporen a su texto, reproducimos aquí los argumentos del informe de la coordinadora autonómica de Pediatría del Servicio de Salud de las Illes Baleares de 9 de octubre de 2020.
Así pues, en cuanto a las recomendaciones sobre el uso de la mascarilla en la población pediátrica según los diferentes organismos internacionales y nacionales, podemos citar:
a) OMS y UNICEF:
b) Los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC) y la Academia Americana de Pediatría (AAP) recomiendan:
El uso de mascarillas higiénicas en mayores de 2 años.
Estos organismos consideran que a partir de los 2 años es posible que los niños lleven mascarillas de forma segura por periodos de tiempos amplios, como pueda ser necesario a las escuelas, guarderías y otros entornos grupales, incluidos los niños con problemas médicos. Así mismo, El AAP también recomienda el uso a partir de los 2 años para un retorno seguro a las actividades escolares, como medida para protegerse uno mismo contra la infección y como medida para evitar la difusión a otras personas, puesto que el uso de mascarillas se ha visto que reduce la propagación de COVID-19 tanto en otros niños como adultos.
Igualmente, hay que destacar que en una serie de publicaciones destinadas a padres desmienten mitos alrededor del uso de las mascarillas en la edad infantil, y señalan lo siguiente:
c) El Centro Europeo para el Control y la Prevención de Enfermedades en su documento Preguntas y respuestas sobre la COVID-19 en niños de 0–18 años y el rol del entorno escolar en la transmisión de la COVID -19, revisado el 2 de septiembre de 2020 (https://www.ecdc.europa.eu/en/covid-19/facts/questions-answers-school-transmission) recomienda:
El uso de mascarillas en ambientes interiores cuando no es posible mantener el distanciamiento físico. Sin embargo, especifica que, en los entornos escolares, la implementación de esta medida es un desafío, puesto que los niños tienen una menor tolerancia al uso de mascarillas durante periodos prolongados y pueden no usarlas correctamente; de este modo, detalla las siguientes recomendaciones según el curso escolar:
- En las escuelas de primaria: El uso de mascarillas a los profesores y otros adultos cuando no se pueda garantizar el distanciamiento físico.
- En las escuelas secundarias: El uso de mascarillas tanto para estudiantes como para adultos.
d) El Ministerio de Sanidad, en el documento Medidas de prevención, higiene y promoción de la salud ante COVID-19 para centros educativos en el curso 2020-2021, indica:
e) La Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica (SEPAR) recomienda:
La SEPAR insiste en estas recomendaciones, ya que considera que los bulos y falsas creencias sobre las mascarillas y sus consecuencias negativas para la salud respiratoria de la población no son ciertos y no existen estudios científicos que demuestren tales perjuicios para la salud. Concluye con la recomendación de llevar mascarilla a toda la población general –en la que se incluyen los pacientes respiratorios–, que es la mejor opción para evitar el contagio por COVID-19, junto con las otras medidas preventivas mencionadas. La norma general debe ser llevar la mascarilla y las excepciones deben ser excepciones. El uso de mascarillas es una medida más de prevención de la transmisión del virus, su recomendación debe ir asociada a garantizar unas buenas prácticas que avalen el cumplimiento de la distancia física.
Dadas las consideraciones técnicas de este informe nos vemos en la obligación de rechazar la pretensión formulada.
5. Por otro lado, y en cuanto a la obligatoriedad jurídica de usar mascarillas, hay que recordar también que el Ministerio de Sanidad y el Ministerio de Educación y Formación Profesional en el documento Medidas de prevención, higiene y promoción de la salud ante COVID-19 para centros educativos en el curso 2020-2021 (versión de 17 de septiembre de 2020), en relación con el uso de la mascarilla, en el punto 5 de la sección 2 del apartado 4, establece que:
5.1. El uso de la mascarilla será obligatorio a partir de 6 años de edad con independencia del mantenimiento de la distancia interpersonal o la pertenencia a un grupo de convivencia estable, sin perjuicio de las exenciones que prevé el ordenamiento jurídico. La mascarilla indicada para población sana será la de tipo higiénica y siempre que sea posible reutilizable. [...]
5.3. Su uso será obligatorio además en el transporte escolar colectivo a partir de 6 años, y recomendable de 3 a 5 años. [...]
6. En cuanto a la pretensión de que, por parte de los equipos directivos de los centros docentes, no se haga la transmisión, a las administraciones sanitarias, de «datos sensibles de los alumnos», si los datos hacen referencia a identificaciones de contagios de estos alumnos o de contactos estrechos de alumnos contagiados, se debe tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 22, 23, 26 y 27 del Real Decreto-ley 21/2020, de 19 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:
Artículo 22. Declaración obligatoria de COVID-19.
El COVID-19, enfermedad producida por la infección por el virus SARS-CoV-2, es una enfermedad de declaración obligatoria urgente, a efectos de lo previsto en el Real Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se crea la red nacional de vigilancia epidemiológica.
Artículo 23. Obligación de información.
1. Se establece la obligación de facilitar a la autoridad de salud pública competente todos los datos necesarios para el seguimiento y la vigilancia epidemiológica del COVID-19 que le sean requeridos por esta, en el formato adecuado y de forma diligente, incluidos, en su caso, los datos necesarios para la identificación personal.
2. La obligación establecida en el apartado anterior es de aplicación al conjunto de las administraciones públicas, así como a cualquier centro, órgano o agencia dependiente de estas y a cualquier otra entidad pública o privada cuya actividad tenga implicaciones en la identificación, diagnóstico, seguimiento o manejo de los casos COVID-19.
En particular, será de aplicación a todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios y servicios sociales, tanto del sector público como del privado, así como a los profesionales sanitarios que trabajan en ellos.
Artículo 26. Provisión de información esencial para la trazabilidad de contactos.
Los establecimientos, medios de transporte o cualquier otro lugar, centro o entidad pública o privada en los que las autoridades sanitarias identifiquen la necesidad de realizar trazabilidad de contactos, tendrán la obligación de facilitar a las autoridades sanitarias la información de la que dispongan o que les sea solicitada relativa a la identificación y datos de contacto de las personas potencialmente afectadas.
Artículo 27. Protección de datos de carácter personal.
1. El tratamiento de la información de carácter personal que se realice como consecuencia del desarrollo y aplicación del presente real decreto-ley se hará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y en lo establecido en los artículos ocho.1 y veintitrés de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. En particular, las obligaciones de información a los interesados relativas a los datos obtenidos por los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto-ley se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, teniendo en cuenta las excepciones y obligaciones previstas en su apartado 5.
2. El tratamiento tendrá por finalidad el seguimiento y vigilancia epidemiológica del COVID-19 para prevenir y evitar situaciones excepcionales de especial gravedad, atendiendo a razones de interés público esencial en el ámbito específico de la salud pública, y para la protección de intereses vitales de los afectados y de otras personas físicas al amparo de lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016. Los datos recabados serán utilizados exclusivamente con esta finalidad.
3. Los responsables del tratamiento serán las comunidades autónomas, las ciudades de Ceuta y Melilla y el Ministerio de Sanidad, en el ámbito de sus respectivas competencias, que garantizarán la aplicación de las medidas de seguridad preceptivas que resulten del correspondiente análisis de riesgos, teniendo en cuenta que los tratamientos afectan a categorías especiales de datos y que dichos tratamientos serán realizados por administraciones públicas obligadas al cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad.
4. El intercambio de datos con otros países se regirá por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, teniendo en cuenta la Decisión n.º 1082/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre las amenazas transfronterizas graves para la salud y el Reglamento Sanitario Internacional (2005) revisado, adoptado por la 58.ª Asamblea Mundial de la Salud celebrada en Ginebra el 23 de mayo de 2005.
De estos preceptos resulta que, legalmente, la COVID-19 tiene el carácter de enfermedad de declaración obligatoria.
En resulta también el deber, de todos los implicados en los procesos de diagnosis y de identificación de contagiados de COVID-19 y de sus contactos de riesgo, de facilitar a la autoridad pública competente tanto los resultados de las pruebas diagnósticas para la determinación de contagios de COVID-19 que se realicen como los datos que resulten necesarios para el seguimiento, vigilancia y control de los contagiados, como también de sus potenciales contactos de riesgo.
Asimismo, se regula el régimen legal aplicable al tratamiento de estos datos.
Es por todo ello que se debe rechazar la pretensión de que se declare que los equipos directivos (o los responsables que correspondan) de los centros docentes no envíen a las administraciones sanitarias los «datos sensibles de los alumnos» si los datos hacen referencia a identificaciones de contagios de estos alumnos o de contactos estrechos de alumnos contagiados, como parece interesarse, y que resulta innecesaria la inclusión de una cláusula de protección de datos en el modelo de documento de consentimiento informado que se recoge en el apéndice 3 del anexo 1 de la resolución mencionada.
7. En cuanto a la pretensión de que sea reformulado el Modelo de escrito para las familias de los alumnos que son contacto estrecho de un caso positivo de infección por SARS-CoV-2 en el centro educativo, que se contiene en el apéndice 2 del anexo 1 de la Resolución, nuevamente nos encontramos, no ante una impugnación por una causa jurídica de nulidad o anulabilidad de un acto administrativo, sino ante la pretensión que la Administración redacte parte de un acto administrativo según los deseos de los recurrentes, sin ninguno otro fundamento que pueda ser identificado en el escrito de recurso.
El escrito la rectificación del cual se pretende es un simple documento modelo informativo de la Administración educativa dirigido a los padres de alumnos que hayan resultado ser contacto estrecho de un alumno positivo.
Como documento informativo no tiene eficacia obligatoria y no se puede analizar disociado del documento de consentimiento informado que los padres deberán firmar voluntariamente, si no lo han hecho con anterioridad y no lo quieren revocar; documento de consentimiento informado que será el que habilitará la Administración sanitaria a llevar a cabo la prueba diagnóstica.
Es por esta razón que se rechaza este argumento y, a la vez, motivo de impugnación formulado mediante el recurso de reposición presentado.
8. Finalmente, y en cuanto a la pretensión de que sean reformulados los términos del documento de consentimiento informado que se incluye en el apéndice 3 del anexo 1 de la Resolución, se deben rechazar las afirmaciones que indican que no se prevé la posibilidad de no prestar el consentimiento y cuáles son las consecuencias de no darlo, así como que se explique por qué se debe firmar anticipadamente, y cuáles son las consecuencias de no hacerlo. Este rechazo se debe fundamentar en el hecho que una lectura atenta del modelo de documento propuesto desmiente las afirmaciones y pretensiones de los recurrentes.
Así, de una lectura directa del documento, resulta que este expresamente informa de lo siguiente: «Es importante realizar la prueba para controlar la pandemia, aunque tenéis la opción de no dar el consentimiento para que se haga a vuestro hijo o hija».
También informa que «Si no se realiza la prueba PCR habrá que mantener cuarentena domiciliaria durante catorce días».
Así mismo informa: «De manera libre y consciente he decidido RETIRAR MI CONSENTIMIENTO para realizar esta técnica a mi hijo o hija por estos motivos: [...].»
Por esta razón, son inciertas las afirmaciones en sentido contrario que se recogen en el texto modelo de recurso de reposición formulado, puesto que en el modelo de documento de consentimiento informado que ahora se cuestiona, se informa efectivamente de la posibilidad de no dar este consentimiento, de las consecuencias de no hacerlo, y de la posibilidad de revocarlo en cualquier momento, lo cual además hace irrelevante el hecho que el consentimiento se haya prestado anticipadamente.
9. Para concluir, el recurso se fundamenta, también, en la pretensión de que se enmiende aquello que se considera defectos de información en relación con las pruebas diagnósticas y a sus riesgos asociados, y se cuestiona por deficiente la información de cómo se llevarán a cabo estas pruebas diagnósticas.
Pues bien, no se pueden admitir estos motivos de impugnación, puesto que, expresamente, el documento modelo de consentimiento informado deja patente que:
Cuando se confirma un caso positivo, se recomienda la realización de la PCR a los contactos estrechos, puesto que se trata de una prueba con alta especificidad y sensibilidad que detecta el virus en las primeras fases de la infección.
El test diagnóstico PCR se realiza a partir de una muestra respiratoria y permite detectar un fragmento del material genético del virus. Para la toma de la muestra se introduce suavemente en las fosas nasales, primero en una y después en la otra, un bastoncillo fino y flexible. Es una técnica inocua y no presenta ningún efecto adverso, aunque a veces puede resultar molesta.
Finalmente, y justo antes de la firma del consentimiento, se hace constar: «También sé que puedo pedir más información y que puedo retirar mi consentimiento en cualquier momento».
Consideramos, pues, que toda la información sanitaria necesaria en cuanto a la forma de realización, idoneidad, finalidad y riesgos que se pueden derivar de la realización de una prueba diagnóstica mínimamente invasiva cómo es la PCR, que en principio se puede suponer que necesita un ciudadano antes de avenirse al hecho que le sea practicada se recoge en el documento modelo, como también el derecho del ciudadano a obtener una ampliación de esta información si le resulta insuficiente, y a no someterse a la prueba si la información recibida no le resulta convincente.
Otra cosa muy distinta es que se pretenda que la Administración sanitaria deba asumir teorías que únicamente son objeto de una alusión, cuando son opuestas a la evidencia científica en relación con la eficiencia e inocuidad de aquellas pruebas.
Se rechazan pues, estos motivos de impugnación.
10. Se acepta, en cambio, la pretensión de que el consentimiento informado sea firmado por todos los titulares de la patria potestad de los menores y que se encuentren en ejercicio de esta.
Por todo ello, dictamos la siguiente
Resolución
1. Estimar parcialmente el recurso de reposición formulado y, en consecuencia, la Administración dictará una resolución por la que se modificará la Resolución conjunta del consejero de Educación, Universidad e Investigación y de la consejera de Salud y Consumo de 3 de septiembre de 2020, en el sentido de incluir, en el documento de consentimiento informado que se incluye en el apéndice 3 del anexo 1 de la Resolución, la firma de todas las personas titulares y en ejercicio de la patria potestad o la tutela de los menores.
2. Desestimar el resto de motivos en que se fundamentan los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución conjunta del consejero de Educación, Universidad e Investigación y de la consejera de Salud y Consumo de 3 de septiembre de 2020 por la que se modifica la Resolución conjunta del consejero de Educación, Universidad e Investigación y de la consejera de Salud y Consumo de 6 de julio de 2020 por la que se aprueban las medidas excepcionales de prevención y contención, coordinación y de organización y funcionamiento para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 para los centros educativos no universitarios de la comunidad autónoma de las Illes Baleares para el curso 2020-2021 que se fundamenten en los motivos expuestos en el punto 2 del apartado Hechos de esta Resolución, la cual queda confirmada en todos sus términos, con la excepción de aquello que se dispone en el punto primero de este apartado de Resolución.
3. Notificar esta Resolución a las personas interesadas y publicarla en el Boletín Oficial de las Illes Balears, a efectos de aquello que se dispone en el artículo 45.1.a) in fine de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Interposición de recursos
Contra esta Resolución se puede interponer un recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears en el plazo de dos meses contadores desde el día siguiente de la publicación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Palma, 4 de noviembre de 2020
El consejero de Educación, Universidad e Investigación
Martí X. March i Cerdà
La consejera de Salud y Consumo
Patricia Gómez i Pica