BOLETÍN OFICIAL DE LAS ISLAS BALEARES

El Pleno del Ayuntamiento de Palma en sesión de 26 de abril de 2018 acordó:

“Primero. Desestimar las alegaciones interpuestas contra el Acuerdo del Pleno de 30 de noviembre de 2017 que aprobó el inicio del procedimiento de declaración de lesividad para el interés público del artículo 79.3 del Acuerdo regulador de las condiciones de las condiciones de trabajo del personal funcionario, eventual y de los órganos directivos del Ayuntamiento de Palma por los siguientes empleados públicos:

PEDRO CASTRO OLIVER, EN NOM I REPRESENTACIÓN SECCIÓ SINDICAL CCOO DE L’AJUNTAMENT DE PALMA.

ADELL CERDÁ, MARGARITA

AGUILAR SANCHEZ, EMILIO

ALVAREZ MOLINA, ASCENSIÓN

AMENGUAL NICOLAU, VICENÇ

ARMELLA REBASA, PATRICIA INES

ARROM TOMAS, CATALINA

BARCELO HUGUET, MIGUEL ANGEL

BARCELÓ MAS, MARIA

BARCELO PALMER, DAMIAN

BASSA GARCÍA, FIDEL

BAUZA BONET, JOSEP

BAUZÁ TERRÓN, RAMÓN

BENNASAAR SAMPOL, JAIME

BENNASAR ROSSIÑOL, MIGUEL

BENNASAR ROSSIÑOL, MIGUEL

BERRIO LARA, JOSE ANTONIO

BLANCH RIGO, MIGUEL

BOIX GALMÉS, ALICIA

BONET VICH, ANDRES

BORDOY PURXET, CRISTOBAL

BORRÁS ROIG, EVA

BOSCH SASTRE, ANTONIO

BUSTOS GÁMEZ, JOSÉ D.

CABESTRERO RINCON, MARIA ASUNCION

CAIMARI MONSÓ, IVAN

CAMPS MASCARÓ, ANDRÉS

CASTELLO BERGAS, PERE

COSTA MARI, JOSE ANTONIO

CRESPI PERELLÓ, MATEU

DE MATA SALAS, JOSE MIGUEL

DEBAECKER GARCIA DE CASTRO, ELENA

DÍAZ VAQUER, HECTOR

DRIESSEN LLADO, LUCIA

DURÁN GIRÓN, MANUEL

DURAN SASTRE, MIGUEL

ESTARÁS MOREY, BERNAT

FERNANDEZ MAESTRE, FRANCISCA

FERNANDEZ VALERO, FERNANDO

FERRER AGUILÓ, MARIA JOSÉ

FERRER COLL, MARTA

FLAQUER SERVERA, MIGUEL

FUSTER SIMÓ, JORDI

GARCIA BAHÍ, CARMEN

GARCÍA VILLEGAS, JOSE BERNARDO

GASCÓN LÓPEZ, INMACULADA

GASPAR ALORDA, JAIME

GAYA GARAU, MIGUEL ANGEL

GIL TORRENS, MIGUEL

GINARD LÓPEZ, SANTIAGO

GONZALEZ BUENDIA, ROSA MARIA

HERNÁNDEZ JAUME, JOSEP LLUÍS

HERREROS BERZOSA, EULOGIO

INIESTA FUSTER, MIGUEL

JOFRE MUNAR, GABRIEL

JOFRE MUNAR, JOAN CARLES

JUANICO SOLER, MARIA ANTONIA

LAGARES OBRADOR, ANDRES

LIEBANA MORAGUES, ELEKÂ

LLINAS SUAU, LORENZO

LOPEZ DELGADO, CARMEN

MAGÁN ESTELA, TOMAS

MANERA CRUELLAS, JERÓNIMA

MARINÉ ORTEGA, JUAN JOSE

MARTÍNEZ GREGORIO, INDALECIO

MAYOL MORA, JAIME

MENESES DE MIGUEL, IVAN JOSE

MESQUIDA AMENGUAL, BERNAT

MOLINA ARROYO, MANUEL MOLINA BOSCH, RAFAEL

MOLL REYNÉS, MIGUEL

MONTOYA TOMAS, SANTIAGO

MOREY TERRASA, FRANCISCO JAVIER

MUÑOZ LORENZO, JOSE ANTONIO

PADILLA DE LA TORRE, ANDRES

PAYÉS ARMADA, PABLO RAMÓN

PEDREGOSA MUÑOZ, AMALIO

PERELLÓ ALEMANY, BÁRBARA

PERELLÓ GARCÍA, ROSA M.

PICORNELL LLITERAS, JOSÉ MARIA

PLANAS PUIGSERVER, CARLOS

PRIEGO MARTÍNEZ, ROSA MARIA

PUJOL PRATS, JAIME

RAMIREZ MORCILLO, MANUELA

RAMIS COLL, PETRA

REYNES PONS, ANTONIO

RIPOLL MOREY, ANTONIO JUAN

ROBLEDO VICO, JOSE LUIS

ROCA HIGUERA, ANTONIA

RODRIGUEZ RODRIGUEZ, CRISTINA

ROMÁN LÓPEZ, ENCARNACIÓN

ROMERO COBOS, JUAN MANUEL

ROSSELLÓ PONS, MAGDALENA

SALOM I MIR, PERE ANTONI

SALOM TORMO, EDUARDO

SERRA CLADERA, ANTONIO

SERRA HEREDIA, FRANCISCA

SEVILLA MONGE, AGUSTÍN

SIERRA CAÑAS, MARIA JOSÉ

SINTES GARCIA, ELISABET

SOLER TORRES, MARIA TERESA SOLER MATEMALAS, CATALINA TIERNO SANCHEZ,  JOSÉ LUIS

TOLOSA GABALDÓN, MATEO

TOMÁS BARUJEL, CATALINA

TRIVIÑO RODRIGUEZ, LUIS MIGUEL

UCENDO SANCHÍS, MARIA VICTORIA

VALCANERAS MARTÍNEZ, GABRIEL

VARGAS GIMÉNEZ, MÓNICA

VICENTE SANCHEZ, OLGA

VIDAL LEAVER, DANIELA

VILLALONGA FANALS, ARTURO

La desestimación se fundamenta en:

1. En cuanto a las alegaciones de los interesados relativas a que el Acuerdo del Pleno de 30 de noviembre de 2017 incumple los requisitos que establece el artículo 107 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para la declaración de lesividad para el interés público, hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1.1. En primer lugar, en cuanto a las alegaciones relativas a la imposibilidad de declarar la lesividad para de interés público del artículo 79.3 del Acuerdo Regulador atendido su carácter normativo, hay que referirse a la naturaleza jurídica de los convenios colectivos y de los acuerdos reguladores para la determinación de las condiciones de trabajo.

La Constitución Española, en su artículo 37.1, establece que la ley garantizará la fuerza vinculante de los convenios. A nivel legal, la figura de los convenios colectivos se encuentra regulada en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

De acuerdo con los preceptos mencionados el convenio colectivo se puede definir como el contrato negociado y celebrado por representantes de los trabajadores y por los empresarios para la regulación de las condiciones de trabajo. Pero el convenio no sólo tiene una parte obligacional o contractual, sino también otra normativa. En conclusión, es un híbrido que tiene cuerpo de contrato y alma de ley. Por lo tanto, el convenio tiene una doble naturaleza: contractual y normativa.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 establece: “ El convenio colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación”.

Ahora bien, la afirmación del carácter normativo del convenio no equivale a equipararlo a las normas administrativas ni, mucho menos, a la ley. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2006:

“Los convenios colectivos son pactos entre el empleador y los trabajadores a los cuales el artículo 37 de la Constitución atribuye fuerza vinculante, pero esto no los convierte en disposiciones generales. Por el contrario, están sometidos a ellas”.

En un caso similar al presente, el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación al entender, como se ha indicado anteriormente, que la fuerza vinculante de los convenios no los convierte en disposiciones generales.

En conclusión, de acuerdo con la normativa expuesta y teniendo en cuenta las sentencias mencionadas, es legal y ajustado a derecho la declaración de lesividad para el interés público de un artículo incluido en un Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo.

1.2. En cuanto a la preceptiva y previa información a las organizaciones sindicales, consta en el Departamento de Personal Acta de 9 de noviembre de 2017 de Mesa General de Negociación Conjunta del Personal Funcionario y Laboral, acta firmada por los representantes de las organizaciones sindicales, en la cual el Departamento de Personal informó sucintamente sobre el procedimiento de declaración de lesividad.

Se cita textualmente un extracto del contenido del acta mencionada, en concreto, se trata de intervenciones de los representantes de la Administración:

“…  Cuánto el tema del kilometraje fijo, el informe de Servicios Jurídicos... la conclusión:..el artículo 79.3 del vigente Acuerdo regulador de las condicionas de trabajo del personal funcionario, eventual y de los órganos directivos del  Ayuntamiento de Palma, conculca los artículos 1, 20 y 21 de Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio, resultando procedente su revisión

….

Des de Función Pública... se tendría que iniciar un procedimiento de lesividad del artículo 79.3 de las condiciones de trabajo. Establecer un período de audiencia para que todos los interesados puedan alegar y aportar documentación... Posteriormente proceder, una vez declarada la lesividad, a la impugnación ante la jurisdicción contenciosa ….. Después suspender la aplicación del artículo 79.3 del Acuerdo con fecha de 31/12/2017. Posteriormente proceder al abono del kilometraje de 2017 desde marzo hasta final de año”.

En conclusión y de acuerdo con las informaciones practicadas a las organizaciones sindicales, previas a la adopción del Acuerdo plenario, no se puede tomar en consideración la vulneración del artículo 32.2 del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

1.3. En cuanto a la extemporalidad  del inicio del procedimiento de declaración de lesividad para el interés público del artículo 79.3 del Acuerdo toda vez que el mismo fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 26 de julio de 2010 y han transcurrido más de los 4 años que prevé el artículo 107.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, prevé el artículo 4 del Acuerdo que el mismo rige hasta el 31 de diciembre de 2013 y tiene efectos a partir del 1 de enero de 2010 y que una vez finalizado el periodo de vigencia general del Acuerdo se considera prorrogado año tras año, salvo que lo denuncie cualquier de las partes firmantes.

En este mismo sentido, prevé el artículo 38.11 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que salvo que  haya un acuerdo en contra, los pactos y acuerdos se prorrogan año tras año si no hay denuncia expresa de una de las partes.

Por todo lo cual, y teniendo en cuenta que no ha habido denuncia expresa de las partes firmantes, se considera que la fecha a tener en cuenta a los efectos del inicio del procedimiento de declaración de lesividad para el interés  público no es la fecha de la aprobación inicial del Acuerdo, sino la fecha en la cual opera la prórroga automática del mismo que, según el literal del artículo mencionado, es la del 1 de enero de cada año. Así pues, en  este caso, la fecha a tener en cuenta es la del 1 de enero de 2017.

En segundo lugar, de acuerdo con el informe del letrado director de los Servicios Jurídicos de 12 de abril de 2018 que prevé, se cita textualmente: “precisamente por su condición de disposición administrativa general no parece aplicable el límite temporal de cuatro años previsto para declarar la lesividad de los actos administrativos. De lo contrario, una disposición administrativa como la que nos ocupa, con vocación de permanencia –frente al acto, que se consuma cono su cumplimiento o ejecución – devendría irrevisable a los cuatro años, conculcándose reiteradamente la ley con cada acto administrativo dictado al amparo de aquella. Por ello que la revisión de oficio de disposiciones administrativas no está sujeta a plazo -artículo 106 de la LPACAP-. Asimismo, como señala la propuesta de resolución remitida, el acuerdo que nos ocupa expiraba inicialmente el 31 de diciembre de 2013, si bien se contemplan prórrogas anuales que bien pueden considerarse revisables”.

Por todo esto, no se pueden estimar las alegaciones relativas a la  extemporalitat.

2. En cuanto a la suspensión cautelar de la ejecución del artículo 79.3 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario, eventual y de los órganos directivos del Ayuntamiento de Palma, se considera que la suspensión de la ejecución del artículo 79.3 es ajustada a derecho toda vez que su ejecución podría causar perjuicios de imposible o de difícil reparación y que van mucho más allá de los aspectos meramente económicos. En concreto, se consideran los siguientes:

En primer lugar, teniendo en cuenta la sumisión de la administración a la ley que consagra la Norma Magna y que la finalidad de la declaración de lesividad de los actos anulables es impugnarlos ante la orden jurisdiccional contencioso administrativo, se considera de difícil o imposible reparación el hecho que esta administración ejecute actos administrativos de los cuales duda su legalidad.  En este sentido, esta Administración Local no puede dilatar hasta la firmeza de una resolución judicial la suspensión del artículo mencionado, todo esto, teniendo en cuenta que tanto el informe interno del Departamento de Personal como el informe del letrado director de los Servicios Jurídicos concluyen en que este artículo 79.3 podría conculcar el ordenamiento jurídico vigente.

En segundo lugar,  la ejecución del artículo 79.3 podría causar graves perjuicios económicos a los propios trabajadores municipales toda vez que una hipotética resolución judicial les podría obligar a restituir unas retribuciones ya percibidas con los correspondientes intereses.

En tercer lugar, se tiene que tener en cuenta que los trabajadores municipales organizan su movilidad y promoción profesional, en parte, en función de las retribuciones asignadas a los diferentes puestos de trabajo. Así, el hecho de que los puestos de trabajo ubicados en los centros municipales descritos en el artículo 79.3 del Acuerdo tengan asignadas indemnizaciones por razón de servicio podría condicionar la voluntad de los trabajadores municipales de buena fe que deciden trasladarse o promocionar a  estos puestos  de trabajo de acuerdo con unas retribuciones más elevadas.

En conclusión, se considera de imposible o difícil reparación que esta administración municipal genere expectativas a los trabajadores municipales, los cuales, de acuerdo con el principios generales del derecho de confianza legítima y de buena fe, previstos al artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídicos del sector público, podrían concursar a determinados puestos que tienen atribuidas indemnizaciones de conformidad con expectativas generadas por la propia administración.

En último término, hay que mencionar que prevé el informe de 12 de abril de 2018 del letrado director de los Servicios Jurídicos que, se cita textualmente: “...el periculum in mora radica en la imposibilidad de anular los pagos realizados cono anterioridad a la firmeza de la anulación judicial. Así, ex artículo 73 LRJCA, las sentencias firmas que anulen un precepto de una disposición general no afectarán miedo sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmas que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en lo caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sancionas aún no ejecutadas completamente”.

3. Respecto a la alegación del  recurrente que la indemnización que prevé el artículo 79.3 del Acuerdo regulador es ajustada a derecho, hay que mencionar:

En primer lugar, el artículo 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, el artículo 1 del Real Decreto 861/1986 y el artículo 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986 prevén que los funcionarios de la administración local sólo pueden ser retribuidos por los conceptos establecidos en la Ley.

En relación con las indemnizaciones por razón de servicio, el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público prevé que los funcionarios perciben las indemnizaciones por razón de servicio. En este mismo sentido, también el artículo 121 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunitat Autónoma de las Islas Baleares, prevé que el personal tiene derecho a percibir las indemnizaciones que se determinen reglamentariamente.

Cuánto al fondo del asunto, el artículo 3 del Decreto 54/2002, de 12 de abril, que regula las indemnizaciones por razón de servicio del personal al servicio de la administración autonómica de las Islas Baleares, prevé los supuestos indemnizables que dan lugar a indemnización o compensación. Así mismo, el Real Decreto 462/2002, de 24 de marzo, sobre indemnizaciones por razón de servicios por el personal al servicio de la Administración General del Estado recoge los supuestos indemnizables en su artículo 1.  Disponen ambos preceptos que los supuestos que dan lugar a indemnización por razón de servicio son: la comisión por razón de servicio, la residencia eventual y la asistencia. Esta última comprende la participación en órganos de selección y provisión, la colaboración en actividades de formación, la concurrencia a reuniones de órganos colegiados y la realización de servicios de asistencia en el Gabinete de la Presidencia.

En conclusión y a la vista de las disposiciones legales mencionadas resulta que el supuesto previsto en el artículo 79.3 del Acuerdo regulador municipal no encaja en ninguno de los supuestos indemnizables previstos.

En último término, el informe emitido el 1 de noviembre de 2017 por el letrado director de los Servicios Jurídicos, establece:

“  ... El artículo 20 del Real decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio, únicamente contempla el resarcimiento de los gastos por desplazamiento que el empleado se vea obligado a efectuar por razón del servicio dentro del término municipal, en el cual no se incluyen los traslados del domicilio particular al puesto de trabajo ni tiene ampara el precepto objeto del presente dictamen.....

El artículo 79.3 del vigente Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario, eventual y de los órganos directivos del Ayuntamiento de Palma, conculca los artículos 1, 20 y 21 del Real decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio, resultando procedente su revisión”.

En conclusión, la administración local sólo puede retribuir a los funcionarios locales de acuerdo con los conceptos retributivos establecidos en las leyes, careciendo de competencia para establecer o fijar conceptos retributivos que no tengan encaje  legal.

Segundo. Desestimar las alegaciones interpuestas contra el Acuerdo del Pleno de 30 de noviembre de 2017 que aprobó el inicio del procedimiento de declaración de lesividad para el interés público del artículo 79.3 del Acuerdo regulador de las condiciones de las condiciones de trabajo del personal funcionario, eventual y de los órganos directivos del Ayuntamiento de Palma por los siguientes empleados públicos:

AURELIO MARTÍNEZ GUERRERO DEL PEÑÓN, EN NOM I REPRESENTACIÓ DE LA SECCIÓ SINDICAl FESP-UGT

ALMODÓVAR RENART, OSCAR ANDREU CAIMARI BARTOLOMÉ

BONET GRAU CRISTINA BONET GUERRERO, JAVIER

BUENO RENOVELL, RAFAEL EDUARDO

BURGUERA RIERA, JOSEP

CALDENTEY CREGO, RAFAEL

CAMARASA CLERIES, VIRGILIO

CAMPOS VIDAL, M. JESUSA

CÁNAVES CIFRE, GABRIEL

CARDEÑOSA ZARZO, TOMAS

CASTELLÓ I AMBOU, SERGIO

CATALÁ NAVARRO, FRANCISCO

COBO MOYÀ, FRANCISCA

COLOMINA REMIGIA, TOMÁS

CRIADO RIPOLL, ANTONIO

DE JUAN SUAU, RAFAEL

DUATO CASTILLO, SILVEIRO

ERREA DEL PAGO, MARIO

ESTEVE VAQUER, JOSÉ JOAQUÍN

FLORES ABAD, CARLOS

FONTELLES CERVERA, VICENTE

FRANCO LANDETE, JOSE VICENTE

GARRIDO DOMINGO, VICENTE

GUILLEN ALCOCER, GERMÁN

LLINAS AMORÓS, JUAN ENRIQUE

LLOMPART PORTERO, CATALINA

MARIANO PONS, CATALINA

MARTINEZ CISCAR, VICTOR JOSÉ

MARTINEZ SELFA, JUAN EMILIO MATIAS JERÓNIMO, ANTONIO

MORAGUES DEVESA, JOAQUIN

MORÁN ZAFRA, RAÚL

MORCILLO DAUDÉN, ROBERTO

MORELL RAMOS, PEDRO

NAVARRO MOLINA, MARIO

OLIVER GARAU, GABRIEL

PASTOR VIDAL, CARLOS

PEDRO SÁNCHEZ, ANTONIO JOSÉ

PONS FULLANA, M. ANTONIA

RAMÓN GONZÁLVEZ, RAIMON

RIOS BALBUENA, ANTONIO

RODRIGUEZ ZARZO, JUAN

ROIG MORANT, VÍCTOR

ROMERO LLOPIS, JUAN MIGUEL RUIZ RUIZ MANUEL

SANCHEZ GALLARDO, CARLOS JAVIER

SANCHO OLTRA, JAVIER

SANSÓ CRESPIÍ, PERE

SAPIÑA JARDON, CRISTINA

SAPIÑA TOMAS, FRANCISCO JOSÉ

SEBASTIAN MOSCAD, MIGUEL

SEMPERE DONET, JOAN

SIQUIER PONS, PERE

TAMARIT FERNÁNDEZ, JESSICA

TOBAL RODRIGUEZ, M. ANTONIA

TORRES PALLARÉS, ÀNGEL

XAMENA VIDAL, BERNAT XAVIER

Esta desestimación se fundamenta en:

En cuanto las alegaciones del interesado relativas al extemporalitat del inicio del procedimiento de declaración de lesividad para el interés público del artículo 79.3 del Acuerdo toda vez que el mismo fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 26 de julio de 2010 y que han transcurrido más de los 4 años que prevé el artículo 107.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, prevé el artículo 4 del Acuerdo que el mismo rige hasta el 31 de diciembre de 2013 y tiene efectos a partir del 1 de enero de 2010 y que una vez finalizado el periodo de vigencia general del Acuerdo se considera prorrogado año tras año, salvo que lo denuncie cualquier de las partes firmantes.

En  este mismo sentido, prevé el artículo 38.11 del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público que salvo que  haya un acuerdo en contra, los pactos y acuerdos se prorrogan año tras año si no hay denuncia expresa de una de las partes.

Por todo lo cual, y teniendo en cuenta que no ha habido denuncia expresa de las partes firmantes, se considera que la fecha a tener en cuenta a los efectos del inicio del procedimiento de declaración de lesividad para el interés  público no es la fecha de la aprobación inicial del Acuerdo, sino la fecha en la cual opera la prórroga automática del mismo que, según el literal del artículo mencionado, es la del 1 de enero de cada año. Así dones, a  este caso, la fecha a tener en cuenta es la del 1 de enero de 2017.

En segundo lugar, de acuerdo con el informe del letrado director de los Servicios Jurídicos de 12 de abril de 2018 que prevé, se cita textualmente: “precisamente miedo su condición de disposición administrativa general no parece aplicable el límite temporal de cuatro años previsto para declarar la lesividad de los actos administrativos. De lo contrario, una disposición administrativa como la que nos ocupa, cono vocación de permanencia –frente al acto, que se consuma cono su cumplimiento o ejecución – devendría irrevisable a los cuatro años, conculcándose reiteradamente la ley cono cada acto administrativo dictado al amparo de aquella. Se miedo ello que la revisión de oficio de disposiciones administrativas no está sujeta a plazo -artículo 106 de la LPACAP-. Asimismo, como señala la propuesta de resolución remitida, el acuerdo que nos ocupa expiraba inicialmente el 31 de diciembre de 2013, si bien se contemplan prórrogas anuales que bien pueden considerarse revisables”.

Por todo esto, no se puede estimar la alegación de  extemporalitat.

2. Respecto a la aseveración de que la administración local es plenamente soberana para aprobar y decidir las indemnizaciones fijas por traslado en el propio municipio, hay que mencionar:

En primer lugar, el artículo 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, el artículo 1 del Real decreto 861/1986 y el artículo 153 del Real decreto legislativo 781/1986 prevén que los funcionarios de la administración local sólo pueden ser retribuidos por los conceptos establecidos en la Ley.

En relación con las indemnizaciones por razón de servicio, el artículo 28 del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público prevé que los funcionarios perciben las indemnizaciones por razón de servicio. En este mismo sentido, también el artículo 121 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la función pública de la Comunitat Autónoma de las Islas Baleares, prevé que el personal tiene derecho a percibir las indemnizaciones que se determinen reglamentariamente.

En cuánto al fondo del asunto, el artículo 3 del Decreto 54/2002, de 12 de abril, que regula las indemnizaciones por razón de servicio del personal al servicio de la administración autonómica de las Islas Baleares, prevé los supuestos indemnizables que dan lugar a indemnización o compensación. Así mismo, el Real decreto 462/2002, de 24 de marzo, sobre indemnizaciones por razón de servicios por el personal al servicio de la Administración General del Estado recoge los supuestos indemnizables en su artículo 1.  Disponen ambos preceptos que los supuestos que dan lugar a indemnización por razón de servicio son: la comisión por razón de servicio, la residencia eventual y la asistencia. Esta última comprende la participación en órganos de selección y provisión, la colaboración en actividades de formación, la concurrencia a reuniones de órganos colegiados y la realización de servicios de asistencia al Gabinete de la Presidencia.

En conclusión y a la vista de las disposiciones legales mencionadas resulta que el supuesto previsto al artículo 79.3 del Acuerdo regulador municipal no encaja en ninguno de los supuestos indemnizables previstos.

En último lugar, el informe emitido el 1 de noviembre de 2017 por el letrado director de los Servicios Jurídicos, establece:

“  ... El artículo 20 del Real decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio, únicamente contempla el resarcimiento de los gastos por desplazamiento que el empleado se vea obligado a efectuar por razón del servicio dentro del término municipal, en el cual no se incluyen los traslados del domicilio particular al puesto de trabajo ni tiene ampara el precepto objeto del presente dictamen.....

El artículo 79.3 del vigente Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario, eventual y de los órganos directivos del Ayuntamiento de Palma, conculca los artículos 1, 20 y 21 del Real decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio, resultando procedente su revisión”.

En conclusión, la administración local sólo puede retribuir a los funcionarios locales de acuerdo con los conceptos retributivos establecidos en las leyes, carecido de competencia para establecer o fijar conceptos retributivos que no tengan encaje legal.

3. Respecto a la suspensión cautelar de la ejecución del artículo 79.3 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario, eventual y de los órganos directivos del Ayuntamiento de Palma, se considera que la suspensión de la ejecución del artículo 79.3 es ajustada a derecho toda vez que su ejecución podría causar perjuicios de imposible o de difícil reparación y que van mucho más allá de los aspectos meramente económicos. En concreto, se consideran los siguientes:

En primer lugar, teniendo en cuenta la sumisión de la administración a la ley que consagra la Norma Magna y que la finalidad de la declaración de lesividad de los actos anulables es impugnarlos ante la orden jurisdiccional contencioso administrativo, se considera de difícil o imposible reparación el hecho de que esta administración ejecute actos administrativos de los cuales dudo su legalidad. En este sentido, esta Administración Local no puede dilatar hasta la firmeza de una resolución judicial la suspensión del artículo mencionado, todo esto, teniendo en cuenta que tanto el informe interno del Departamento de Personal como el informe del letrado director de los Servicios Jurídicos concluyen en la no procedencia de este artículo 79.3 que podría conculcar el ordenamiento jurídico vigente.

En segundo lugar,  la ejecución del artículo 79.3 podría causar graves perjuicios económicos a los propios trabajadores municipales toda vez que una hipotética resolución judicial les podría obligar a restituir unas retribuciones ya percibidas con el correspondiente interés.

En tercer lugar, hay que tener en cuenta que los trabajadores municipales organizan su movilidad y promoción profesional, en parte, en función de las retribuciones asignadas a los diferentes puestos de trabajo. Así, el hecho de que los puestos de trabajo ubicados en los centros municipales descritos en el artículo 79.3 del Acuerdo tengan asignadas indemnizaciones por razón de servicio podría condicionar la voluntad de los trabajadores municipales de buena fe que deciden trasladarse o promocionar a estos puestos de trabajo de acuerdo con unas retribuciones más elevadas.

En conclusión, se considera de imposible o difícil reparación que esta administración municipal genere expectativas a los trabajadores municipales, los cuales, de acuerdo con el principios generales del derecho de confianza legítima y de buena fe, previstos en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídicos del sector público, podrían concursar a determinados puestos que tienen asignados indemnizaciones de conformidad con expectativas generadas por la propia administración.

En último lugar, hay que mencionar que prevé el informe de 12 de abril de 2018 del letrado director de los Servicios Jurídicos que, se cita textualmente: “...el periculum in mora radica en la imposibilidad de anular los pagos realizados cono anterioridad a la firmeza de la anulación judicial. Así, ex artículo 73 LRJCA, las sentencias firmas que anulen un precepto de una disposición general no afectarán miedo sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmas que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en lo caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sancionas aún no ejecutadas completamente”.

Tercero. Declarar la lesividad para el interés público del artículo 79.3 del Acuerdo regulador de las condiciones de las condiciones de trabajo del personal funcionario, eventual y de los órganos directivos del Ayuntamiento de Palma dado que se considera anulable de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, de acuerdo con el informe de los Servicios Jurídicos del 1 de noviembre de 2017 que concluye en que el art. 79.3 del vigente Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo conculca los artículos  1, 20 y 21 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, resultando procedente su revisión, así como el informe de 2 de abril de 2018 del letrado director de los Servicios Jurídicos que informó favorablemente la declaración de lesividad del artículo 79.3 del vigente acuerdo regulador. Informes que se dan por reproducidos y que forman parte de este acuerdo.

Cuarto. Trasladar copia del expediente administrativo a los Servicios Jurídicos Municipales para que procedan a la impugnación del artículo 79.3 del Acuerdo regulador de las condiciones de las condiciones de trabajo del personal funcionario, eventual y de los órganos directivos del Ayuntamiento de Palma ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Quinto. Notificar este Acuerdo a las personas interesadas a los efectos oportunos.”

Contra la citada declaración de lesividad no cabrá interponer recurso contencioso administrativo puesto que los efectos de esta declaración son puramente procesales al tratarse de un acto de trámite previo a un proceso jurisdiccional, sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial, correspondiente.

En  fecha 16 de mayo de 2018, se ha remitido el expediente a los Servicios Jurídicos Municipales

 

Palma, 29 de mayo de 2018

El Jefe de Departamento de Personal

( p.d Decreto de Alcaldía 3000, de 26 de febrero de 2014.

Publicado en el BOIB núm. 30 de 4 de marzo)

Antoni Pol Col