BOLETÍN OFICIAL DE LAS ISLAS BALEARES

D./Dña.MARGARITA GARCÉS MARTÍN, LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DELJuzgado de lo Social Nº 5DELas Palmas de Gran Canaria l, HAGO SABER: Que en procedimiento tramitado en este Juzgado al 0000748/2012, a instancia de D./Dña MARIA DEL PINO SUAREZ REYES contra D./Dña. HOSTMANEX S.L., HELVETIA PREVISIÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, HELVETIA COMPANÍA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE HOSTMANEX, S.L. se ha dictado SENTENCIA NÚMERO 436/2015 contra la que cabe interponer recurso de suplicación en el plazo de cinco días y cuyo tenor literal es el siguiente:

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de Diciembre de 2015

Vistos por mi, Ana Moreno Valenciano, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de G.C. y su partido, los presentes autos sobre cantidad, seguidos ante este Juzgado bajo el nº 748/12 promovidos a instancia de Doña Pino Suárez Reyes contra HOSTMANEX S.L, Administración concursal, Jose Frau Perello y HELVETIA COMPAÑIA SUIZA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, atendiendo a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por Doña Pino Suárez Reyes se presentó demanda de juicio ordinario sobre cantidad, en la que, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad con sus pretensiones.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas al acto de conciliación y juicio el día 26/10/15, compareciendo las partes en la forma que consta documentada en el acta. La parte actora se ratificó en su demanda, y las demandadas formularon oposición en la forma que consta documentada en la grabación de la vista autorizada por el Secretario de este Juzgado. Seguidamente fue abierta la fase probatoria, proponiéndose por las partes documental. Admitidas y practicadas las pruebas propuestas, las partes informaron sobre sus pretensiones y el juicio quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la sustanciación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales aplicables salvo el sistema de plazos.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La demandante, nacida el 11/11/1958, estuvo dada de alta en la empresa HOSTMANEX S.L desde el 16/07/2008 hasta el 15/01/2009.

SEGUNDO.- En fecha 30 de enero de 2012 el Juzgado Social nº 1 de este partido dictó Sentencia en materia de prestaciones, autos 1035/2010, fijándose como Hechos probados los siguientes:

<<PRIMERO.- La actora, nacida el 11.11.1958, afiliada y en alta en el Régimen Especial Agrario, con núm. de S.S. 35/00324692/74, cuyo última profesión fue la camarera de pisos. La actora estuvo en situación de alta desde el 1.07.2008 hasta el 15.01.2009 para la empresa HOSTMANEX, S.L.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad por enfermedad común en fecha 7.05.2010, se emitió EVI el día 26.5.2010, con el siguiente cuadro clínico residual: “Trastorno depresivo recurrente, en paciente con base distímica omalgia derecha de tiempo de evolución”. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: “Según manual de actuación del INSS para patología psiquiátrica: grado I-II. Según manual de actuación del INSS, para patología del aparato locomotor: Grado I-II. Concluyéndose: “La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral”.

TERCERO.- En base a tal propuesta la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha 31.05.2010, por la que se denegó a la actora la prestación de Incapacidad permanente por las siguientes causas: “Por no hallarse en alta o en situación asimilada a la del alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 del Decreto 3772/1972 de 23 de diciembre y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 de la LGSS”.

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso la correspondiente reclamación previa en fecha 30.07.2010 que fue desestimada en fecha 09.08.2010.

QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, siendo la base reguladora la de 760,16 euros, y cumpliendo el período de carencia exigido.

La actora es preceptora de la prestación de desempleo para mayores de 52 años desde el 19.02.2011.

SEPTIMO.- En fecha 12.07.2010 se emitió informe por la Unidad de Salud Mental de Vecindario, por el psiquiatra D. José Herrera Arroyo con el siguiente contenido: “En seguimiento por nuestro servicio desde: Febrero de 1997: Diagnóstico actual: “Distimia (CIE-10 F34.1). Trastorno depresivo recurrente” (CIE-10-F 33). Evolución clínica: Sintomatología depresiva crónica con episodios de reagudización que ocasionalmente alcanzan intensidad grave (patrón de “doble depresión”). Fenomenología ansiosa asociada que también ha reunido de forma ocasional criterios de trastorno de ansiedad generalizada. Situación de stress crónico (enfermedad grave de un hijo) que contribuye al mantenimiento del cuadro. Escasa respuesta a las estrategias de tratamiento implementadas hasta la fecha. Deterioro significativo de2 los niveles de funcionamiento y adaptación globales. Tratamiento en curso: Farmacológico y psicológico específicos. Expectativas en cuanto a la adaptación laboral: Dadas la naturaleza del cuadro y la observación realizada hasta la fecha, las expectativas en cuanto al logro de niveles de funcionamiento y ajuste adecuados a las condiciones del empleo normalizado a largo plazo resultan muy negativas” (documentos nº 1, 2 y 3 de la parte actora).

En fecha 6.05.2010 el SCS, y en concreto la Gerencia de Atención Primaria emitió el siguiente informe; es seguida en la Unidad de Salud Mental de CAE- Vecindario. Diagnosticada de depresión mayor moderada a severa crónica. Trastorno de ansiedad generalizada, que no ha permitido adecuado ajuste laboral. Poliartrosis, actualmente en estudio por omalgia derecha, ya hechos infiltraciones y tratamiento aines sin cambio favorable. Sintomatología compatible con manguito rotador, tendinitis, artrosis. Anorexia, astemia, importantes en el momento actual. Síncope en su último estudio de origen no cardiológico-respiratorio”.

En fecha 04.01.2010 la actora fue sometida a una resonancia magnética cuyos resultados fueron: “Tendinitis grado II del músculo supraespinoso con área de disrupción focal. Valorar antecedentes de inestabilidad anterior moderada por desflecación del rodete glenoideo antero-inferior. Osteoartritis acromioclavicular moderada” (documento nº 5 de la parte actora).

En fecha 11.09.2009 la actora fue diagnosticada de una capsulitis adhesiva hombro.>>

TERCERO.- La Sentencia referida en el hecho anterior declaró a la parte actora afecta de incapacidad permanente absoluta.

CUARTO.- La empresa empleadora HOSTMANEX S.L tenía concertado con HELVETIA las siguintes pólizas:

- Poliza nº P1 V25 0000004, con fecha de efectos desde las o horas del 06/07/07 hasta las 0 horas del 06/07/2008, por la que se cubría el riesgo de fallecimiento, invalidez absoluta y permanente, invalidez profesional total y permanente, conforme al artículo 20 del Convenio Colectivo para el sector de Hosteleria de Las Palmas de Gran Canaria.

Dicha Póliza aseguraba a 5 trabajadores del Hotel Cotillo Beach. El nombre de la actora no se encuentra en la relación de los trabajadores asegurados.

- Poliza nº P1 V25 0000003, con fecha de efectos desde las o horas del 06/07/07 hasta las 0 horas del 06/07/2008, por la que se cubría el riesgo de fallecimiento, invalidez absoluta y permanente, invalidez profesional total y permanente, conforme al artículo 20 del Convenio Colectivo para el sector de Hosteleria de Las Palmas de Gran Canaria.

Dicha Póliza aseguraba a 25 trabajadores del Apartahotel Lobosol Paradise. El nombre de la actora no se encuentra en la relación de los trabajadores asegurados.

- Poliza nº P1 V25 0000006, con fecha de efectos desde las o horas del 13/02/08 hasta las 0 horas del 13/02/2009, por la que se cubría el riesgo de fallecimiento, invalidez absoluta y permanente, invalidez profesional total y permanente, conforme al artículo 20 del Convenio Colectivo para el sector de Hosteleria de Las Palmas de Gran Canaria.

Dicha Póliza aseguraba a 88 trabajadores de los apartamentos GREEN OASIS. El nombre de la actora no se encuentra en la relación de los trabajadores asegurados.

QUINTO.- Las pólizas P1 V25 0000003, P1 V25 0000004 y P1 V25 0000006 fueron anuladas en las fechas 07/07/2010, 06/07/2010 y 13/02/2010, respectivamente.,

SEXTO.- El artículo 20 del Convenio Colectivo de Hosteleria para la provincia de Las Palmas para el año 2008 disponía: “Las empresas afectadas por el presente convenio colectivo se obligan a mantener el capital de la póliza de seguro de vida de 12.020,24 euros, póliza que, en caso de producirse el fallecimiento del productor garantice a la persona o personas por el designadas a percibir en toda su cuantía el capital asegurado.

Igualmente este seguro cotizará al trabajador o trabajadora idéntico capital, por una sola vez y con independencia de las prestaciones de la seguridad social, en caso de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, así como gran invalidez, tanto por enfermedad como por accidente.”

SÉPTIMO.- La actora estuvo de baja por I.T en los siguientes periodos:

- Del 01/05/2003 al 14/01/2004: Diagnóstico: Depresión neurótica

- Del 25/06/04 al 08/06/2005: Diagnóstico Estados de ansiedad

- Del 31/07/2006 al 17/08/2006: Diagnóstico: dermatitis por contacto y otros ezcemas

- Del 09/05/2007 AL 12/05/2008: Diagnóstico: estados de ansiedad

- Del 19/10/2008 al 23/11/2008: Diagnóstico: Bronquitis y bronquiolitis agudas.

- Del 19/12/2008 al 14/04/2010: Diagóstico: Depresión neurótica

OCTAVO.- Presentó la parte demandante papeleta de conciliación el día 10 de septiembre de 2012. El acto de conciliación tuvo lugar el siguiente día 25 de septiembre, con el resultado de “sin efecto”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan así de una valoración conjunta de la prueba documental obrante en autos.

El Hecho 1º del documento 3 de la parte actora.

Los Hechos 2º y 3º del documento 1 de la actora

El Hecho 4º de los documentos 1 a 3 de HELVETIA

El Hecho 5º del documento 4 de HELVETIA

El Hecho 6º no controvertido

El Hecho 7º del documento 2 de la actora

El Hecho 8º no controvertido

SEGUNDO.- Reclama la demandante en concepto de mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social la cantidad de 12.020,24 euros, más los intereses del artículo 20 de la LCS. Se opone a ello la representación procesal de Don José Frau Perello(admisnistrador de la empresa demandada), alegando que la mepresa HOSTMANEX S.L tenía concertada póliza de seguro con Helvetia. Por su parte, la entidad aseguradora HELVETIA se opuso a la demanda alegando falta de legitimación pasiva ya que en ninguna de las pólizas que suscribió con empresa codemandada se encuentra incluida en la relación de trabajadores asegurados la parte demandante, manifestando asimismo que en la fecha de resolución del EVI no estaba en vigor la póliza de Convenio suscrita.

Reclama la demandante la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social respecto de la IPA conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, al considerar que la fecha del hecho causante a tener en cuenta es la de la baja por IT (19/12/08).

Los demandados manifiesta que la fecha del hecho causante a tener en cuenta es la del dictamen del EVI (26/05/10) fecha en la que había cesado la relación laboral.

Sobre la determinación de la fecha del hecho causante en los supuestos de enfermedad común, el TSJ de Canarias (sede Las Palmas) en sentencia de 22-12-2010, vino a señalar “Así pues, en principio la tesis de esta Sala lo que viene a sostener es que iniciado un proceso de I.T., si este desemboca en una situación de invalidez o muerte objeto de cobertura por la póliza, en principio asume la responsabilidad de la Companía que aseguraba estos riesgos en el momento de inicio de aquel proceso, salvo que demuestre de modo indiscutible la inexistencia de relación entre el inicio de dicho proceso y la ulterior declaración de invalidez...", si bien este criterio fue matizado en sentencia de 29/07/13, recogiendo la tesis establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 14-4-2010, en la que se viene a indicar: “Por lo expuesto, la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006) y en las que ellas se citan, en las que se establece:

a) Como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI.

b) Como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, "la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87, dictada en Sala General, y se reitera en numerosas ocasiones (Sentencias de 25/06/87; 29/09/87; 23/12/87; 15/02/88; 08/10/91 -rcud 580/91; 03/12/91 -rcud 600/91; 11/12/91 -rcud 564/91; 27/12/91 -rcud 332/91; y 21/01/93 -rcud 2277/91), todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 (31/julio), y del RD 1799/85 (2/octubre), que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles". Destacándose que este criterio "atiende a la "realidad" del proceso patológico y no al plano "formal" administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 -rcud 3431/98, dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98, que se refiere -precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 -rcud 2799/93, 22/04/94 -rcud5 1554/93, 20/04/94 -rcud 1780/93, 21/09/94 - rcud 3670/93, 24/10/94 -rcud 3127/93, 19/12/94 -rcud 467/94, 23/06/95 -rcud 2253/94, 13/07/95 -rcud 2097/94 y 23/10/95 -rcud 3657/94, todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 -rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 (23 /mayo) , al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, "a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior"; la de 28/06/06 -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite -igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en "que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor -declarativo- y no -constitutivo- del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente".

De la jurisprudencia anteriormente referenciada se deduce que la fecha del hecho causante de una mejora voluntaria, es la fecha del dictamen del EVI y solo excepcionalmente, la fecha puede retrotraerse al momento real cuando las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles, por lo que, como señala la sentencia del TSJ de Canarias de 29/07/13, habrá de acreditarse el momento anterior real en el que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles, no pudiéndose invocar sin mas que las lesiones que dieron lugar a la baja son las que han dado lugar a la invalidez por enfermedad común.

En las presentes actuaciones, la actora fue dada de baja por I.T el 19/12/2008, fecha en que figuraba dada de alta en la empresa demandada HOSTMANEX S.L, con el diagnóstico: “DEPRESIÓN NEURÓTICA”, siendo posteriormente declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta mediante Sentencia dictada por el Juzgado Social nº1 en cuyos hechos probados se hace constar lo siguiente: “En fecha 12.07.2010 se emitió informe por la Unidad de Salud Mental de Vecindario, por el psiquiatra D. José Herrera Arroyo con el siguiente contenido: “En seguimiento por nuestro servicio desde: Febrero de 1997: Diagnóstico actual: “Distimia (CIE-10 F34.1). Trastorno depresivo recurrente” (CIE-10-F 33). Evolución clínica: Sintomatología depresiva crónica con episodios de reagudización que ocasionalmente alcanzan intensidad grave (patrón de “doble depresión”). Fenomenología ansiosa asociada que también ha reunido de forma ocasional criterios de trastorno de ansiedad generalizada. Situación de stress crónico (enfermedad grave de un hijo) que contribuye al mantenimiento del cuadro. Escasa respuesta a las estrategias de tratamiento implementadas hasta la fecha. Deterioro significativo de los niveles de funcionamiento y adaptación globales. Tratamiento en curso: Farmacológico y psicológico específicos. Expectativas en cuanto a la adaptación laboral: Dadas la naturaleza del cuadro y la observación realizada hasta la fecha, las expectativas en cuanto al logro de niveles de funcionamiento y ajuste adecuados a las condiciones del empleo normalizado a largo plazo resultan muy negativas” (documentos nº 1, 2 y 3 de la parte actora).

En fecha 6.05.2010 el SCS, y en concreto la Gerencia de Atención Primaria emitió el siguiente informe; es seguida en la Unidad de Salud Mental de CAE- Vecindario. Diagnosticada de depresión mayor moderada a severa crónica. Trastorno de ansiedad generalizada, que no ha permitido adecuado ajuste laboral. Poliartrosis, actualmente en estudio por omalgia derecha, ya hechos infiltraciones y tratamiento aines sin cambio favorable.6 Sintomatología compatible con manguito rotador, tendinitis, artrosis. Anorexia, astemia, importantes en el momento actual. Síncope en su último estudio de origen no cardiológico-respiratorio”. Es decir, desde el año 1997 la demandante ha estado en seguimiento por la Unidad de Salud Mental de Vecindario, por lo que, habiendo sido dada de baja por I.T en diciembre de 2008 por depresión neurótica, las lesiones eran ya definitivas y permanentes antes del informe del EVI.

Por ello, atendiendo como fecha de efectos la de la IT, 19/12/08, fecha en que la actora figuraba dada de alta para la empresa HOSTMANEX S.L, es acreedora de la mejora voluntaria reconocida en el artículo 20 del Convenio.

TERCERO.- En cuanto a la declaración de responsabilidad, tal y como consta en los hechos probados, en ninguna de las pólizas suscritas por la empresa con la aseguradora HELVETIA aparece incluida la actora en la relación de trabajadores asegurados, por lo que ninguna responsabilidad cabe exigir a dicha compañía.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que por convenio colectivo se estableció una mejora voluntaria en el supuesto de incapacidad permanente absoluta, mejora que no ha sido abonada a la hoy actora, procede, al amparo de lo dispuesto en el articulo 191 y ss de la LGSS procede estimar la demanda interpuesta, condenando a la empresa demandada al pago de 12.020,24., absolviendo a HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, de los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación al amparo de lo dispuesto en el art. 191 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Y vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

FALLO

ESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Pino Suárez Reyes contra HOSTMANEX S.L, Administración concursal, Jose Frau Perello y HELVETIA COMPAÑIA SUIZA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, condenando a HOSTMANEX S.L a abonar a la actora la cantidad de 12.020,24€, en concepto de mejora voluntaria por incapacidad permanente; absolviendo a absolviendo al resto de los codemandados de los pedimentos efectuados en su contra, debiendo la Administración concursal de HOSTMANEX S.L estar y pasar por tal pronunciamiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el cual deberá ser anunciado, por escrito o comparecencia, en el término de CINCO DÍAS, a contar desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia y con expresa advertencia de que de ser el recurrente la parte demandada a la que no se apliquen las excepciones previstas en el art. 229.4 LRJS, deberá exhibir ante este Juzgado el resguardo acreditativo de haber depositado en la cuenta de RECURSOS de este Juzgado de lo Social nº 5, nº de IBAN: ES55/0049/3569/92/0005001274, y al concepto clave 3500/0000/65/0748/12, abierta en el Banco de Santander, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito, y acreditar también haber depositado en la indicada cuenta la cantidad de 300 euros preceptiva legalmente para recurrir, sin cuyos requisitos no se7 tendrá por anunciado dicho recurso, y de haber abonado la correspondiente tasa judicial, de resultar de aplicación, según lo previsto en la Ley 10/2010, de 20 de noviembre, sin cuyos requisitos no se tendrá por anunciado y/o interpuesto dicho recurso.

Y para que sirva de notificación en legal forma a D./Dña HOSTMANEX S.L., en ignorado paradero, y haciéndole saber que las Resoluciones íntegras se encuentran a su disposición en la Secretaría de este Juzgado y que las siguientes comunicaciones se harán fijando copia de la resolución en la oficina judicial, expido la presente para su publicación en el BOProv. de Las Palmas de Gran Canaria.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de diciembre de 2015.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA