BOLETÍN OFICIAL DE LAS ISLAS BALEARES

Como consecuencia del expediente incoado en este Negociado por presunta infracción urbanística, a GRAN CASINO TEATRO BALEAR SA, exp.núm. DO-2015/5, y habiéndose intentado la notificación sin resultado positivo, por el presente edicto se notifica a José Antonio Fernandez Cabezas, de conformidad con el art. 59-5 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 194 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de Noviembre del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, que trascrito dice:

La Junta de Gobierno, en fecha 25 de febrero de 2015 adoptó el siguiente acuerdo:

"Antecedentes:

1. En fecha 9 de febrero de 2015 tuvo entrada en la Gerencia de Urbanismo escrito de alegaciones del promotor de un casino en Pl. Comptat del Rosselló, 4, al que, además de  alegar contra el Decreto de suspensión de unas obras que se estaban haciendo en dicho emplazamiento, de fecha 22 de febrero de 2015, se pedía la recusación del Presidente del Consejo de la Gerencia, señor Jesús Valls Flores, y del a resto de miembros del Consejo de la Gerencia -sin especificar personas físicas concretas.

2. En el escrito se señalan como causas de la petición de abstención de los recusados: 1) - enemistad manifiesta derivada de una querella penal que el promotor asegura haber interpuesto, y 2) la pérdida de imparcialidad, derivada también de la citada querella criminal.

Consideraciones jurídicas:

• Constitució Espanyola, art. 103: “1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.”
• Art. 28 i 29 de la Llei 30/92 sobre Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú, modificada per la llei 4/99: Artículo 28 Abstención 1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.2. Son motivos de abstención los siguientes:a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.3. La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.4. Los órganos superiores podrán ordenar a las personas en quienes se dé alguna de las circunstancias señaladas que se abstengan de toda intervención en el expediente.5. La no abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad..-Artículo 29 Recusación 1. En los casos previstos en el artículo anterior podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se funda.3. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él la causa alegada. En el primer caso, el superior podrá acordar su sustitución acto seguido.4. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos.
• Art. 76 de la Llei 7/1985, de Bases del Règim Local i corresponents del TRRL: “Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contrato de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido”.
• Articles 21, 47, 67.2, 96, 182, 183, 184 i 185 del RD 2568/1986, de 28 de novembre, d’Organització, Funcionament i Règim Jurídic de les Entitats Locals.

Article 21: “Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas”.

Article 47 “1. Corresponde a los Tenientes de Alcalde, en cuanto tales, sustituir en la totalidad de sus funciones y por el orden de su nombramiento, al Alcalde, en los casos de ausencia, enfermedad o impedimento que imposibilite a éste para el ejercicio de sus atribuciones, así como desempeñar las funciones del Alcalde en los supuestos de vacante en la Alcaldía hasta que tome posesión el nuevo Alcalde. 2. En los casos de ausencia, enfermedad o impedimento, las funciones del Alcalde no podrán ser asumidas por el Teniente de Alcalde a quien corresponda sin expresa delegación, que reunirá los requisitos de los números 1 y 2 del artículo 44. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el Alcalde se ausente del término municipal por más de veinticuatro horas, sin haber conferido la delegación, o cuando por causa imprevista le hubiere resultado imposible otorgarla, le sustituirá, en la totalidad de sus funciones, el Teniente de Alcalde a quien corresponda, dando cuenta al resto de la Corporación. Igualmente, cuando durante la celebración de una sesión hubiere de abstenerse de intervenir, en relación con algún punto concreto de la misma, el Presidente, conforme a lo prevenido en el artículo 76 de la ley 7/1985, de 2 de abirl, le sustituirá automáticamente en la presidencia de la misma el Teniente de Alcalde a quien corresponda.”

Article 67:1. “Corresponde a los Vicepresidentes, en cuanto tales, sustituir en la totalidad de sus funciones y por el orden de su nombramiento, al Presidente, en los casos de ausencia, enfermedad o impedimento que imposibilite a éste para el ejercicio de sus atribuciones, así como desempeñar las funciones del Presidente en los supuestos de vacante en la Presidencia hasta que tome posesión el nuevo Presidente.2. Cuando durante la celebración de una sesión hubiere de abstenerse de intervenir el Presidente en relación a algún punto concreto de la misma, conforme a lo previsto en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, le sustituirá automáticamente en la presidencia de la misma el Vicepresidente a quien corresponda.”

Article 96 :”En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 7/1985, algún miembro de la Corporación deba abstenerse de participar en la deliberación y votación, deberá abandonar el Salón mientras se discuta y vote el asunto, salvo cuando se trate de debatir su actuación como corporativo, en que tendrá derecho a permanecer y defenderse.”

Article 182:” En cualquier momento podrán los interesados formular recusación contra el funcionario que tramite el expediente por alguna de las causas previstas en la legislación reguladora del procedimiento administrativo común.”

Article 183: “ 1. Los funcionarios en quienes se dé alguna de las causas señaladas en el artículo anterior deberán abstenerse de actuar, aun cuando no se les recuse, dando cuenta al Presidente de la Corporación, por escrito, para que provea a la sustitución reglamentaria.2. Cuando la recusación se dirija a cualquier miembro de la Corporación, decidirá el Presidente, y si se refiere a éste, el Pleno.”

Article 184: “La recusación se incoará por instancia alegando la causa. El recusado manifestará por escrito si la reconoce o no y una vez practicada la prueba que proceda, dentro de los quince días, el Presidente o el Pleno, en su caso, resolverá sin recurso alguno, sin perjuicio de alegar la recusación al interponer el recurso administrativo o contencioso-administrativo, según proceda, contra el acto que termine el procedimiento.”

Article 185: “La actuación de los miembros en que concurran los motivos de abstención a que se refiere el artículo 21 del presente Reglamento implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.”

• Artículo 10 del Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Palma: "1. Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los / las Concejales / deben abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto en que concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y de contratos de las administraciones públiques.2. La actuación de los / las concejales / as, cuando concurran motivos de abstención, implica, si ha sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervingut.3. Las personas interesadas pueden promover la recusación de los / las Concejales / cuando consideren que se presenta alguna causa de abstención. Corresponde al Pleno resolver las recusaciones que puedan plantearse contra el alcalde y los / las Concejales /. "

2. Procedimiento:

Vista la normativa aplicable, las causas de recusación y de abstención tener en cuenta son las señaladas en los artículos 28 y 29 de la Lino 30/1992, modificada por la Ley 4/1999.

El procedimiento a seguir es el establecido en la normativa más específica, de Régimen Local, junto con la más general del Procedimiento Administrativo Común, pero con prevalencia de la norma especial sobre la general. De acuerdo con ello, es necesario:

a. Hacer una manifestación por parte de cada concejal recusado, en el sentido si, a su juicio, se encuentran incluidos en alguna de las causas previstas en el art. 28 citado.

b. Una vez hecho esto, se deberá estudiar y tramitar un expediente para resolver las recusaciones solo • solicitadas, con las comprobaciones e informes que sean necesarios.

c. Una vez formalizado el expediente, deberá resolverse por el órgano competente, estimando o no la petición formulada por el recusante, en función de que se dé alguna de las causas de abstención de la Ley 30/1992.

3. Órgano que tiene que resolver y forma de la resolución:

Según la normativa expuesta, el órgano competente para resolver sobre la recusación de los concejales es el Pleno, por el artículo 10 del Reglamento Orgánico citado, que regula el Estatuto de los Concejales.

La resolución deberá acordarse en un plazo máximo de quince días (días hábiles) en forma de propuesta de resolución, que el Alcalde elevará al Pleno, según los informes y propuesta de resolución que, a efectos formule el Secretario del Pleno, asistido por los funcionarios correspondientes.

4. Plazo para resolver:

Vista la normativa señalada, hay que resolver en el plazo de quince días hábiles previstos en el ROF, art.184

Conclusión:

Dado que consta la querella criminal interpuesta por el recusante contra el señor Fernando González Moreno, gerente de la Gerencia de Urbanismo, se da, por lo tanto la causa de abstención señalada en el artículo 28,2, a) de la Ley 30/92 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la ley 4/99 "tener Cuestión litigiosa pendiente con algún Interesado". Por lo tanto es necesario que el señor Gonzáles abstenga de intervenir en los procedimientos relacionados con la licencia para ubicar un casino en la Pl. Comptat del Roselló, 4, en tanto se mantenga pendiente la cuestión litigiosa.

No obstante, no se pueden aceptar las restantes pretensiones del promotor de anulación  de los actos administrativos adoptados, que lo han sido con fiel cumplimiento de la normativa vigente. También hay que tener en cuenta que el promotor ya ha acudir a la vía contencioso administrativa para impugnar el acto de denegación municipal de la primera solicitud de otorgamiento de licencia para establecer un casino el emplazamiento señalado y ya ha recaído desestimación de la medida cautelar demanda, en auto que señala que no se aprecian motivos dado que debe prevalecer el interés general sobre el particular en el caso señalado y que atender a la medida solicitada supondría dar por buena una licencia, que ha sido denegada expresamente para ser contraria a la normativa urbanística. Por tanto, en principio y teniendo en cuenta que deben prevalecer los actos administrativos, que tienen presunción de legalidad, hay que mantenerlos y continuar con los procedimientos que deban tener lugar.

Y en todo caso, no se puede paralizar como se pretende en el escrito de recusación las actuaciones del Ayuntamiento, y por tanto, continuarán celebrando las sesiones de los órganos municipales, de las que, en su caso, serían sustituidos sus miembros para que legalmente corresponda, según la normativa señalada anteriormente. Sin que tampoco se pueda admitir su pretensión de paralización de los expedientes de infracción urbanística y correspondiente sanción referentes a las actuaciones del querellante porque no se da la prejudicialidad penal de que se habla en las alegaciones. Esta prejudicialidad penal tiene lugar cuando una infracción urbanística, se considera por la Administración competente que también podría ser constitutiva de delito. En estos casos sí que habría que hablar de prejudicialidad penal, pero no en el caso señalado por el recusante. En el presente caso, es necesario que el gerente, Sr. Fernando González Moreno sea sustituido por el Subgerente de la Gerencia de Urbanismo, Sr. Enrique Izcue Capó en sus funciones, y en cuanto al seguimiento del procedimiento de la licencia del casino en Pl. Comptat del Roselló 4 y actos derivados, y de infracción urbanística, dado lo previsto en el vigente Reglamento de la Gerencia de Urbanismo.

Por tanto, vista la normativa señalada,  la Junta de Gobierno deberá  adoptar el siguiente

ACUERDO

Estimar la petición de recusación del Sr. Fernando González Moreno, gerente de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Palma, por los motivos señalados en el expositivo del acuerdo, ya que el recusante, GRAN CASINO TEATRO BALEAR SA tiene interpuesta querella criminal contra él. La duración de la recusación lo será en función del tiempo que se mantenga esta circunstancia. Será sustituido por el Subgerente de la Gerencia de Urbanismo, Sr. Enrique Izcue Capó, en sus funciones y, en cuanto al seguimiento del procedimiento de la licencia del casino en Pl. Comptat del Rosselló, 4 y actos derivados, tales como el expediente de infracción urbanística, dado lo previsto en el vigente Reglamento de la Gerencia de Urbanismo.

Visto lo que dispone el artículo 29.5 de la Ley 30/92 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Modificada por la ley 4/99, contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al momento de la interposición del recurso procedente contra el acto que ponga fin al procedimiento.

Le recuerdo que, de acuerdo con el art. 14 del Estatuto de Autonomía, puede ejercer su derecho de opción lingüística respecto a las futuras notificaciones que se realicen.

Para servicio de registro de documentos, caja, así como información general y fiscal, puede dirigirse a las siguientes oficinas: OAC AVINGUDES- Av. Gabriel Alomar, 18 (Edif. Avingudes); OAC CORT- Pl. Santa Eulàlia, 9, bjs. (Ajuntament); OAC PERE GARAU- c. Pere Llobera, 9; OAC SANT AGUSTÍ- c. Margaluz, 30; OAC SANT FERRAN- Av. Sant Ferran, 42 (Edif. Policía Local); OAC S’ARENAL- Av. América, 11; OAC S’ESCORXADOR- c. Emperadriu Eugènia, 6; OAC SON FERRIOL- Av. Cid 8. Horario de atención al público: Todo el año: de 8.30 a 14.00 h. de lunes a viernes (todas las oficinas). Horario ampliado de octubre a mayo: de 8.30 a 17 h. de lunes a jueves  (OAC Avingudes). Sábados abierto de 9.30 a 13.30 h. en OAC Cort (sólo registro).

Palma, 11 de marzo de 2015

La jefa de departamento de Disciplina y Seguridad de los Edificios

P.D. Decreto de Alcaldía nº 10434 de 8/6/2012 (B.O.I.B. nº 85 de 14/6/2012)

Elvira Salvà Armengod