BOLETÍN OFICIAL DE LAS ISLAS BALEARES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 4/99, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, mediante el presente anuncio se notifica a Guillermo Pericàs Colom la propuesta de resolución del instructor del expediente sancionador por infracción urbanística número DU 2013/014.

PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL INSTRUCTOR DEL EXPEDIENTE SANCIONADOR POR INFRACCIÓN URBANÍSTICA NÚM. DU 2013/014

Antoni Tomàs Gelabert, como secretario del expediente de disciplina urbanística núm. DU 2013/014, designado en virtud del Decreto de Alcaldía núm. 2013/066, de fecha 7 de junio de 2013, doy traslado de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente el 24 de abril de 2014, que literalmente dice:

Expediente núm.: DU 2013/014

Promotor: PERICÁS COLOM, GUILLERMO

DNI: 42948576-D

Descripción: Ampliación de una edificación existente, construcción de porche-barbacoa y reforma de piscina sin disponer de licencia

Emplazamiento: POLÍGONO 3, PARCELA 240

Ref. Catastral: 07010A003002400000SY

El instructor que subscribe, a la vista de las actuaciones practicadas hasta día hoy en el expediente sancionador detallado, iniciado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 14 de junio de 2013, y de acuerdo con el que dispone el artículo 72 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística (LDU) y el artículo 6 del Real decreto 14/1994, de 10 de febrero, del Reglamento del Procedimiento a seguir al ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears (RPACA), habiendo concluido el plazo concedido para presentar a alegaciones y pruebas, formula la siguiente propuesta:

ANTECEDENTES

1. El Sr. Guillermo Pericás Colom ha procedido a la realización de las obras consistentes en la ampliación de una edificación existente (77,19 m2 en planta baja y 40,18 m2 planta piso) reforma interior de la vivienda de unos 50 m2 existente, construcción de un porche de acceso de 22,94 m2 construidos, y un porche lateral de 16,23 m2 construidos (ambos porches computados al 50%), conversión del porche posterior en vivienda, aumentado la superficie construida, el porche de acceso se ha demolido y se ha construido uno nuevo; construcción de un porche destinado a barbacoa de 8,10 m2 construidos (computado al 50%) y reforma de piscina existente que tiene una superficie de espejo de agua de 29,23 m2. sin disponer de licencia. Las referidas obras se describen en el informe del aparejador municipal de fecha 14 de junio de 2013.

2. Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 14 de junio de 2013, se inició contra el Sr. Guillermo Pericás Colom, como promotor, expediente sancionador, designándose instructor el Sr. Antoni Balle Conti y como secretario el Sr. Antoni Tomás Gelabert, calificándose provisionalmente como infracción urbanística (Art. 27.1.b de la Ley 10/1990 LDU) de carácter grave (Art. 28.2 de la Ley 10/1990 LDU), tipificada en el artículo 45.c) de la Ley 10/1990 y sancionable con multa del 50 al 100% para tratarse de obras de aumento de volumen en edificios fuera de ordenación.

3. Según el informe emitido por el arquitecto técnico municipal el valor de las obras ejecutadas es de 131.816,27 euros.

4. En fecha de 24 de julio del 2013 fue notificado al Sr. Guillermo Pericás el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 14 de junio del 2013, de inicio del expediente sancionador.

5. En fechas de 1 y 9 de agosto del 2013 el Sr. Pericás presenta, dentro del plazo concedido, alegaciones al expediente, así como pruebas documentales y la solicitud de una prueba testifical consistente en la declaración del Sr. Juan Riera Llabrés. En ambos escritos se solicitó, con carácter principal, la declaración de nulidad del acuerdo de la JGL de 14 de junio del 2013.

6. El 6 de agosto del 2013 el Sr. Pericás solicita copia de la orden del día y del acta de la Junta de Gobierno de fecha 14 de junio del 2013.

7. El 2 de septiembre del 2013, el instructor del expediente acuerda la apertura de la fase de prueba por un plazo de 30 días, así como admitir las pruebas documentales y testificales propuestas por el Sr. Pericás, señalándose el día 26 de septiembre del 2013 para su práctica.

8. La Junta de Gobierno Local, de 12 de septiembre de 2013, estima parcialmente las alegaciones presentadas respecto de la nulidad denunciada al escrito del Sr. Pericás de 1 de agosto del 2013 relativa a la parte del acuerdo adoptado respecto de la formulación por parte de la JGL de propuesta de demolición y acuerda subsanar el punto II del acuerdo de fecha 14 de junio del 2013 y convalidar el acto administrativo, continuando la tramitación del expediente por presunta infracción urbanística, en base a los argumentos reflejados en el informe emitido por el asesor jurídico del Ayuntamiento el 29 de agosto del 2013 y que literalmente dice:

“El presente informe se emite en relación a las solicitudes de nulidad que se formulan en ambos escritos puesto que de estimarse podría afectar a la tramitación del procedimiento, con la consecuente anulación de los actos posteriores.

I. En el escrito de 1 de agosto del 2013, se expone como primera alegación la nulidad del acuerdo por contravención del procedimiento legalmente establecido. Dicha infracción procedimental resulta, según se dice, por no haber incoado el expediente de demolición tal y cómo se prevé a los artículos 65 y ss. de la Ley 10/90 de 23 de octubre de Disciplina Urbanística (LDU). Se considera que debe ordenarse la suspensión de las obras y requerir al interesado para que solicite licencia en el plazo de 2 meses, teniéndose que designar instructor y secretario del expediente de demolición y si transcurrido el referido plazo sin que se hubiera instado la licencia tiene que formular propuesta de demolición el instructor, sin que se puedan considerar válidas actuaciones llevadas a cabo en un expediente anterior. También entiende que el expediente de demolición es independiente del expediente sancionador y que corresponde al instructor formular propuesta de demolición.

Ciertamente de la lectura de los artículos 61.1 y 65 y siguientes de la LDU se tiene que concluir que, en el supuesto de obras ejecutadas sin licencia, se tiene que proceder a su suspensión y consecuente requerimiento para pedir la licencia de obras. Respecto de esta cuestión, el interesado dice: “sin que pueda tenerse en cuenta las actuaciones llevadas a cabo en el año 2011 en un expediente anterior”. La manifestación no es gratuita y se tiene que entender que lo que se pretende es que la administración vuelva efectuar el requerimiento de suspensión y de solicitud de licencia.

A juicio del que subscribe no se puede tener en cuenta la pretensión que ahora se esgrime, puesto que dicho requerimiento se efectuó mediante decreto de Alcaldía núm. 35/2011 de 2 de marzo del 2011, decreto independiente de cualquier expediente sancionador o de demolición, y que fue debidamente notificado el pasado día 9 de marzo, en relación al que el Sr. Pericás presentó alegaciones. El hecho es que desde la notificación del decreto referido, en el que se ordenaba la suspensión de las obras y se otorgaba el plazo de 2 meses para pedir licencia de obras, el Sr. Pericás no ha solicitado licencia, motivo por el que, transcurrido sobradamente el plazo concedido, hay que iniciar el expediente de demolición.

También se dice que, de conformidad con el que dispone el artículo 66-2 de la LDU, corresponde al instructor del expediente formular propuesta de resolución. Se tiene que mostrar conformidad con lo que dice el interesado siendo así que al acuerdo de inicio no se puede proponer la demolición, si no que tiene que ser a instancia del instructor. Ciertamente se tendría que haber indicado que por el instructor se formule, en su caso, la propuesta de demolición. Lo que no resulta acertado es que este error suponga la nulidad del acto administrativo puesto que es posible la convalidación del acto subsanando el vicio (arte. 67.1 de la LRJ-PEC), de forma que el apartado II del acuerdo de inicio quede redactado con el sentido de que “Por el instructor se formule, en su caso, propuesta de demolición”.

Teniendo en cuenta que la subsanación del acto administrativo no causa indefensión y que el resto de su contenido es conforme a derecho, se tiene que continuar con la tramitación del expediente por presunta infracción urbanística de conformidad con lo previsto en el artículo 64.2 de la LRJ-PAC.

II. En el escrito de 9 de agosto del 2013 se denuncia que se ha iniciado el expediente 2013/014 sin que respecto de otro anterior tramitado por los mismos hechos (el 2011/013) se haya declarado la caducidad. Dado que consta notificado al Sr. Pericás el acuerdo de la JGL de fecha 14 de junio del 2013 que resuelve el archivo del expediente 2011/013 por motivo de caducidad, no resulta admisible la petición.

En segundo lugar se denuncia la infracción del artículo 8.1 del Decreto 14/1994 de 10 de febrero como causa de nulidad por presunta contradicción entre la descripción de las obras y la valoración y porque los informes técnicos que se relacionan en el acuerdo de inicio no se adjuntan.

Los motivos de denuncia no se pueden considerar como motivos de nulidad puesto que, (i) la alegada contradicción es cuestión que se tiene que resolver con la tramitación y resolución del procedimiento y (ii) no adjuntar los informes tampoco supone ningún tipo de infracción puesto que queda a disposición del interesado todo el expediente completo para su información y solicitud de copias.”

9. En fecha de 18 de septiembre de 2013, el Sr. Pericás comunica la imposibilidad de su abogada de asistir a la practica de la prueba, por tener señalado un juicio y solicita que se señale un nuevo día para la práctica de la prueba testifical.

10. El instructor acuerda, el 20 de septiembre del 2013, señalar el 3 de octubre del 2013, como nueva fecha para la práctica de la prueba testifical, la cual no se consigue notificar.

11. El 1 de octubre de 2013, en respuesta a su petición, se da traslado al Sr. Pericàs de la orden del día y de los certificados de los acuerdos adoptados a la Junta de Gobierno Local de fecha 14 de junio de 2013.

12. En fecha de 5 de octubre de 2013 el Sr. Pericás propuso y también aportó pruebas documentales, consistentes en los originales de las que ya fueron aportadas el 9 de agosto y una actualización de informe de valoración de reforma y ampliación de vivienda, interesando nuevamente la citación del Sr. Juan Antonio Riera Llabrés como testigo y del perito Sr. José Luis Casco Valero.

13. EL 10 de octubre de 2013, el instructor del expediente dicta diligencia en la que admite las pruebas documentales aportadas el 5 de octubre por el Sr. Pericás, la prueba testifical, y señala para la práctica de las declaraciones testificales y del perito el día 31 de octubre del 2013 a las 12.00 h.

14. En fecha de 23 de octubre el Sr. Pericás solicita dejar sin efecto la diligencia del instructor de fecha 10 de octubre del 2013, que señalaba el día 3 de octubre para la práctica de las pruebas testificales.

15. El instructor, mediante diligencia de fecha de 24 de octubre de 2013, desestima al Sr. Pericàs la pretensión de dejar sin efecto la diligencia del instructor de fecha 10 de octubre del 2013, en base a los argumentos reflejados en el informe emitido por el asesor jurídico del Ayuntamiento el 22 de octubre del 2013 y que literalmente dice:

“Pretende el interesado que se deje sin efecto la diligencia del instructor de fecha 10 de octubre de 2013 que señala por el día 31 de octubre la práctica de la prueba testifical y pericial, al considerar que el acuerdo notificado le concede un plazo para efectuar a alegaciones y presentar el documentos e informes que considere convenientes y, en su caso, proponer pruebas.

La pretensión se tiene que desestimar por completo.

No se tienen que retomar todos los trámites que el acuerdo de inicio determinó, sino que sólo se han subsanado los defectos que este acto sufría, tal y cómo se pone de manifiesto en el acuerdo notificado, que, por su claridad resulta por sí mismo argumento suficiente para desestimar la petición planteada.

A pesar de lo expuesto, se tiene que recordar que el artículo 66 de la ley 30/992 de 26 de noviembre LRJ-PEC prescribe que “El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción” y el artículo 67, puntos 1 y 2, de la misma ley, que dicen: “1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan” y “2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos administrativos”, del que se desprende claramente que sólo la parte del acto que se subsana tendrá efectos a partir de su notificación, manteniéndose el resto en conformidad con el que se resolvió.”

16. El 25 de octubre del 2013, el Sr. Guillermo Pericás comunica la imposibilidad del Sr. Juan Antonio Riera Llabrés de acudir a declarar el día 31 de octubre del 2013 por un compromiso laboral ineludible.

17. A la vista del escrito del Sr. Pericás de 25 de octubre, el instructor acuerda, el 31 de octubre del 2013, suspender el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución desde el mismo 31 de octubre hasta la fecha en que realmente se practique la prueba testifical, a la vez que señala para la práctica de la prueba testifical el día 28 de noviembre del 2013.

18. En fecha 8 de noviembre del 2013, el Sr. Guillemo Pericás formula recurso de reposición contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 12 de septiembre del 2014, presentando otra vez alegaciones por entender que el referido acuerdo posibilitaba su presentación, que se den por reproducidas.

19. El 20 de noviembre del 2013, el Sr. Pericás formula recurso de reposición contra la diligencia dictada por el instructor el 31 de octubre del 2013, en la que acuerda suspender el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución hasta la fecha en que se practique la prueba testifical.

20. El 28 de noviembre, fecha señalada para la práctica de la prueba testifical, el instructor dicta diligencia haciendo constar que no se ha podido practicar las pruebas testificales propuestas por el Sr. Guillemos Pericás por la no comparecencia de los testigos propuestos.

21. La Junta de Gobierno Local, reunida el 29 de noviembre del 2013, acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Sr. Pericás contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 12 de septiembre del 2013, en base a los argumentos reflejados al informe emitido por el asesor jurídico del Ayuntamiento el 28 de noviembre y que literalmente dice:

“ANTECEDENTES

Al amparo del artículo 62-1 e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre LRJ-PAC, se pretende la declaración de nulidad del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local referida, por dos motivos: el primero por qué entiende el recurrente que en el supuesto objeto del expediente se tiene que ordenar la suspensión de las obras, requerir al interesado par qué solicite licencia de obras en el plazo de dos meses y si, transcurridos estos, no se solicita, proceder a formular la propuesta de demolición por el instructor del expediente, entendiendo que no es válido el requerimiento efectuado al anterior expediente que se declaró caducado; subsidiariamente peticiona la anulabilidad, puesto que no se resolvió el hecho de que el expediente de demolición se tiene que incoar de manera independiente del expediente sancionador; el segundo lugar, y bajo el mismo fundamento legal formula la misma solicitud, por entender que se ha incoado un nuevo procedimiento sancionador sin haberse declarado la caducidad del anterior y notificado al interesado.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1.- En primer lugar se tiene que poner de manifiesto que el contenido del recurso no es otra cosa que la reiteración del que ya interpuso el interesado contra el primer acuerdo de la JGL de fecha 14 de junio de 2013 y que mediante el acuerdo, que ahora es objeto de recurso, se resolvieron. Las mismas cuestiones ahora son planteadas, no de nuevo sino otra vez, motivo por el que razonablemente resultaría innecesario volver razonar las mismas justificaciones.

Hay que recordar que la esencia de todo tipo de recurso es poner de manifiesto las razones fácticas y jurídicas que, no contempladas en la resolución o en el acto objeto de recurso, permiten su revisión, pero no reiterar cuestiones ya resueltas.

No obstante lo que se ha dicho, se razonará nuevamente respecto de las ya conocidas alegaciones efectuadas como motivos del recurso.

Así, respecto del primer motivo ya se razonó literalmente lo siguiente en el Acuerdo que ahora se recurre:

“A juicio del que subscribe no se puede tener en cuenta la pretensión que ahora se esgrime puesto que el dicho requerimiento se efectuó mediante decreto de alcaldía núm. 35/2011 de 2 de marzo del 2011, decreto independiente de cualquier expediente sancionador o de demolición, y que fue debidamente notificado el próximo pasado día 9 de marzo, en relación al que el Sr. Pericás presentó alegaciones. El hecho es que desde la notificación del decreto referido, en el que se ordenaba la suspensión de las obras y se otorgaba el plazo de 2 meses para pedir licencia de obras, el Sr. Pericás no ha solicitado licencia motivo por el que, transcurrido sobradamente el plazo concedido hay que iniciar el expediente de demolición”

Es decir, el Sr. Pericás reitera las mismas cuestiones que ya fueron resueltas, sin más razonamientos de los que ya esgrimió, por lo cual se entiende que se tiene que resolver en el mismo sentido ya manifestado:

“A juicio del que subscribe no se puede tener en cuenta la pretensión que ahora se esgrime puesto que dicho requerimiento se efectuó mediante decreto de alcaldía núm. 35/2011 de 2 de marzo de 2011, decreto independiente de cualquier expediente sancionador o de demolición, y que fue debidamente notificado el próximo pasado día 9 de marzo, en relación al que el Sr. Pericás presentó alegaciones. El hecho es que desde la notificación del decreto referido, en el que se ordenaba la suspensión de las obras y se otorgaba el plazo de 2 meses para pedir licencia de obras, el Sr. Pericás no ha solicitado licencia motivo por el que, transcurrido sobradamente el plazo concedido hay que iniciar el expediente de demolición.”

Hay que desestimar el primer motivo del recurso, significando igualmente que el expediente de demolición es objeto de expediente separado.”

2.- Respecto al inicio del nuevo expediente y la caducidad del anterior, se pone de manifiesto por el Sr. Pericás que recibió la notificación del Acuerdo declarando la caducidad con posterioridad a la notificación del Acuerdo de inicio. El hecho seguro es que los dos acuerdos se tomaron el mismo día. La notificación es un acto de gran importancia respecto a la puesta en conocimiento de los interesados de los actos administrativos, de los plazos y de los recursos que se puedan interponer, cuestiones directamente ligadas a la proscripción de la indefensión.

Las notificaciones efectuadas no han, en ningún momento, impedido el ejercicio del derecho de defensa del interesado. Los acuerdos son válidos con independencia de la fecha de notificación, puesto que el mismo día se adoptaron los dos acuerdos y en consecuencia no se inicia un nuevo expediente sin que no se haya declarado la caducidad del anterior, con independencia de su notificación. De la notificación nada dice el interesado, motivo por el que se entiende que ningún tipo de perjuicio se le ha causado.

3.- Otra vez se reitera que el Acuerdo no cumple los requisitos del artículo 8 del, hay que suponer, Decreto 14/1994 de 10 de febrero. Cuestión ésta también resuelta habiendo ya puesto de manifiesto por este instructor que “alegada contradicción es cuestión que se tiene que resolver con la tramitación y resolución del procedimiento”, y no resulta causa de nulidad.

Para finalizar se denuncia que no se han adjuntado los informes técnicos a que hace referencia el Acuerdo de inicio. Otra vez se tiene que decir que “no adjuntar los informes tampoco supone ningún tipo de infracción puesto que queda a disposición del interesado todo el expediente completo para su información y solicitud de copias”.

Visto lo que se ha expuesto a criterio del que subscribe se tiene que desestimar el recurso de reposición.”

22. El instructor del expediente, mediante diligencia de fecha 13 de diciembre del 2013, desestima el recurso interpuesto contra la diligencia dictada el 31 de octubre del 2013, en base a los argumentos reflejados en el informe emitido por el asesor jurídico del Ayuntamiento, en fecha 12 de diciembre del 2013, y que literalmente dice:

“ANTECEDENTES

1. En fecha 21/10/2013 se notificó al Sr. Pericás la Diligencia del instructor en la que se admitía la practica de la prueba que el Sr. Pericás había propuesto mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2013, con RGE 2822, señalándose para la practica de las pruebas testifical y pericial el día 31/10/2013 a las 12.00 y 12.30 horas.

2. Por escrito de 23/10/2013, RGE 3037, el Sr. Pericás poniendo de manifiesto que el acuerdo de la JGL de 12 de septiembre le concedía otro plazo de 15 días para efectuar alegaciones y presentar documentos e informes de interés por su defensa, pidió la suspensión de la práctica de las pruebas ya señaladas.

3. En fecha 25/10/2013, RGE 3075, el Sr. Pericás presentó escrito comunicando la imposibilidad del Sr. Juan Antonio Riera Llabrés de acudir a la práctica de la prueba testifical, adjuntando copia de una declaración del Sr. Riera explicando la razón de no poder acudir a deponer.

4. A la vista de lo que se ha expuesto, el día señalado para la práctica de la prueba, no comparecieron ni el testigo ni el perito, motivo por el que de conformidad con lo que dispone el artículo 44.2 de la LRJ-PAC y, entendiendo que era imputable a la parte el no poder practicar la prueba, se dictó la Diligencia interrumpiendo el plazo para resolver y notificar la resolución, y señalando nuevamente para la práctica de la prueba el 28 de noviembre a las 12.00 y 12.30 horas.

5. Contra este a Diligencia se ha interpuesto el recurso de reposición.

FUNDAMENTOS

Primero.- Entiende el recurrente que no resulta de aplicación el artículo 44.2 de la Ley 30/92 LRJ-PAC, y reitera alegaciones que ya ha puesto de manifiesto anteriormente respecto de si disfrutó de un nuevo plazo para efectuar alegaciones y proponer prueba a raíz del acuerdo de la JGL de 12 de septiembre del 2013, cuestión, esta última, ya resuelta y así se tiene que decir que de la justa interpretación de los artículos 66 y 67 (puntos 1 y 2) de la Ley 30/92 LRJ-PAC se desprende que sólo la parte del acto que se subsana tendrá efectos a partir de su notificación, manteniéndose el resto en conformidad con el que se resolvió.

Segundo.- Respecto de lo que se dice que no resulta de aplicación el artículo 44.2 mencionado, entendemos que la imposibilidad de practicar la prueba testifical por los compromisos laborales del testigo, es cierto que es causa que afecta al testigo directamente, pero indirectamente a la parte que lo ha propuesto.

Por ello la suspensión del procedimiento se acordó por entender que la causa no era imputable a la administración y que continuar el procedimiento sin la práctica de la prueba propuesta por el interesado, era situarlo en una posición de indefensión, cosa que pretende evitar el artículo 85.3 de la Ley 30/92 cuando dice que “En cualquier caso el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.

Se tiene que tener en cuenta, también, que el artículo 77 de a el Ley 30/92 dice que “Las cuestiones incidentales que se suscitan en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones no suspenderán las tramitación del mismo, salvo la recusación”. Así ante la opción de continuar el procedimiento prescindiendo de la práctica de una prueba que puede ser de importancia para la defensa del interesado, y justificado inicialmente el impedimento personal del testigo, se adoptó la suspensión para poder llevarla a cabo, y señalar un nuevo plazo que, por cierto, tampoco ha servido para practicar la prueba.

Visto lo que se ha expuesto, en criterio del que subscribe, se tiene que desestimar el recurso de reposición.”

23.- En fecha 10 de abril del 2014, por el instructor se levantó la suspensión del procedimiento acordada el 4 de noviembre del 2013.

A la vista de los anteriores antecedentes, a juicio del Instructor, quedan acreditados los siguientes:

HECHOS PROBADOS

1. El Sr. Guillermo Pericás Colom ha procedido a la realización de las obras consistentes en la ampliación de una edificación existente (77,19 m2 en planta baja y 40,18 m2 planta piso) reforma interior de la vivienda de unos 50 m2 existente, construcción de un porche de acceso de 22,94 m2 construidos, y un porche lateral de 16,23 m2 construidos (ambos porches computados al 50%), conversión del porche posterior en vivienda, aumentado la superficie construida, el porche de acceso se ha demolido y se ha construido una de nueva; construcción de un porche destinado a barbacoa de 8,10 m2 construidos (computado al 50%) y reforma de piscina existente que tiene una superficie de espejo de agua de 29,23 m2. sin disponer de licencia

2. Las obras ejecutadas sin licencia han sido valoradas por el arquitecto técnico municipal en 131.816,27 euros.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

II. Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina urbanística de las Islas Baleares (LDU)

III. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJ-PEC)

IV. Decreto 14/1994, de 10 de febrero, por el cual se aprueba l Reglamento del Procedimiento a seguir al ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (RPACA)

V. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

VI. Decreto de Alcaldía núm. 092/2011 de 15 de junio, publicado en el BOIB núm. 107 de 14 de julio del 2011, de atribuciones de la Junta de Gobierno Local.

VII. Ley 7/2012, de 13 de junio, de Medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible.

Respecto de las alegaciones a la cuestión de fondos efectuadas por el Sr. Pericás que se reiteran a varios escrito (2 de agosto 2013, 9 de agosto 2013, 8 noviembre 2013) se pueden resumir básicamente en los siguientes puntos:

Como cuestión previa, opone el interesado que el acuerdo de inicio del procedimiento no cumple con el que dispone el artículo 8-1 del Decreto 14/1994 puesto que se describen unas obras, como hechos que motivan la incoación del expediente, por, a continuación, describir otras en el momento de hacer la valoración.

También entiende que el expediente se incoa a la vista de unos informes técnicos de fecha 7 de julio de 2010, 16 de junio de 2011 y 12 de marzo de 2012 que no se acompañan con la resolución motivo por el que se desconoce su contenido.

En relación a las concretas obras manifiesta que:

1. Ampliación de planta baja

Aporta fotografía aérea de la empresa ESTOP del mes de marzo del 2001, de la cual, según dice, cabe concluir que en la fecha señalada existía un cuerpo central en cubierta inclinada de una crujía, de una superficie aproximada de 50 o 60 m2, un porche posterior de 20 m2, aproximadamente, en cubierta plana, cerrado y destinado a cocina. Respecto de esta última construcción puesto que estaba destinada a vivienda, entiende que resulta lógica la existencia de la cocina. Aporta copia de un certificado de antigüedad del ayuntamiento, de fecha 19 de febrero de 2002, donde se hace referencia al porche de 20 m2 aproximadamente.

En acreditación del que pone de manifiesto también, aporta un informe del arquitecto técnico Bernat Verdera Ribot, y una fotografía del año, dice, 2002, que refleja la existencia de la cocina.

No admite la ampliación.

Consecuentemente con lo que expone el Sr. Pericás entiende que el acto de edificación, de acuerdo con el artículo 73-1 de la Ley de Disciplina Urbanística ha prescrito, no pudiendo admitir la ampliación en 56 m2, ni que el porche recientemente se hubiera convertido en vivienda aumentando la superficie construida, puesto que se ha acreditado su existencia en 2001 como dependencia de cocina.

2. Porche de acceso.

En relación al porche de acceso, tampoco procede la sanción de conformidad con el previsto al artículo 73-1 de la Ley de Disciplina Urbanística, puesto que en 2001 existía, como se comprueba con la fotografía aérea con una superficie construida aproximada de 26 m2, negando que se hubiera demolido para hacer uno de nuevo.

3. Porche de la barbacoa.

Alega igualmente la prescripción del acto de edificación, de acuerdo con el artículo 73-1 de la Ley de Disciplina Urbanística respecto del porche de la barbacoa por la previa existencia en 2001.

4. Piscina.

Igualmente alega la prescripción del acto de edificación, de acuerdo con el artículo 73-1 de la Ley de Disciplina Urbanística en relación a la piscina por la previa existencia en 2001.

Los documentos mencionados constan en las actuaciones y además se propusieron como prueba documental al escrito de 5 de octubre de 2013, donde también aportó la ampliación de informe pericial del arquitecto técnico Sr. José Luis Casco Valero que valora las obras de reforma y ampliación en la cantidad de 74.262,31 euros.

En respuesta a las alegaciones antes resumidas, se tiene que manifestar que, respecto de la descripción de las obras objeto del expediente son tanto las que inicialmente se llaman, como las que también se describen debidamente valoradas. Es cierto que podría inducir una cierta contradicción inicial, pero lo que está claro, desde el principio, es que se recogen las de la primera inspección y se describen y valoran las de la última, donde, sea dicho, las primeras se han finalizado, motivo por el que son objeto del procedimiento estas últimas. Al interesado se le ha puesto de manifiesto los tres informes técnicos así como también los antecedentes consistentes en el contenido del expediente 2011/013, documental que ya conoce el Sr. Pericás y al que él mismo se remite en ciertos escritos. Además se tiene que decir que el expediente permanece a su disposición, para la información que considere de interés por su defensa, en las dependencias de la administración. Por otro lado tampoco ha supuesto ningún tipo de inconveniente en su derecho de defensa la descripción de las obras, teniendo en cuenta las alegaciones efectuadas en relación a las que resultan valoradas por el aparejador municipal. En consecuencia se desestiman las alegaciones que de carácter previo se han formulado.

Respecto de las manifestaciones relativas a las concretas obras objeto del expediente sancionador, se tiene que indicar que, en primer lugar, se tiene que resolver la excepción de prescripción aducida, puesto que si se admitiera, queda resuelta parte de la problemática.

Básicamente se dice que:

a) En la fotografía aérea de ESTOP de marzo de 2001, se aprecia la existencia de:

- Un cuerpo central, en cubierta inclinada, con unos superficie de unos 50 o 60 m2

- Un porche posterior de 20 m2 en cubierta plana destinado a cocina.

b) Del certificado emitido por el ayuntamiento de 19 de febrero del 2002, la edificación objeto de reforma estaba destinada a vivienda, siendo así lógica la existencia de la cocina y que en el certificado se hace referencia a la existencia del porche de 20 m2.

c) En el informe del arquitecto Técnico Sr. Bernat Verdera, se describe, a la vista de la fotografía antes mencionada, la existencia, además, de un cuerpo central, de un cuerpo posterior en cubierta plana de 20 m2 aproximadamente, destinado a cocina.

Valorando las alegaciones, a la vista de las pruebas practicadas, se tiene que decir que las descripciones de las edificaciones no se ajustan exactamente a la realidad, puesto que de la fotografía aérea no se puede deducir que el porche posterior de 20 m2 en cubierta plana este cerrado y destinado a cocina.

El arquitecto técnico Sr. Verdera, en relación al porche posterior dice que “4.- Cuerpo posterior con cubierta plana, que la propiedad asegura que estaba cerrado, destinado a cocina cosa lógica ya que existe un certificado de antigüedad emitido por el Ayuntamiento en el que se da carácter de vivienda a la edificación, superficie construida unos 20 m2 aproximadamente”. Es decir, es la propiedad la que manifiesta (y así lo recoge el técnico) que el porche estaba cerrado y tenía uso de cocina, no el propio perito por inspección directa de la realidad o derivado otros elementos de prueba.

Del certificado municipal no resulta que el porche posterior tenga el uso de cocina, puesto que según el mencionado certificado la cocina estaba integrada dentro del cuerpo rectangular de 50 m2 (“2.- Cuerpo rectangular con cubierta inclinada de teja a una crujía, de superficie aproximada 50.00 m; distribuido sala comedor, cocina, dormitorio y baño”) y del porche tan sólo se dice lo siguiente: “3.-Cuerpo rectangular formando un porche posterior, con cubierta plana accesible mediante escalera exterior, de superficie aproximada 20.00 m2”.

De los elementos de prueba aportados por el Sr. Pericás, tan sólo se puede concluir la existencia de las edificaciones que se recogen a la certificación municipal, de fecha 19 de febrero del 2002, fecha posterior a la de la fotografía aérea. Ciertamente la posibilidad de sancionar la construcción de estas obras ha prescrito, de acuerdo con el artículo 73 de la LDU, cómo ha prescrito también la posibilidad de instar la demolición. Ahora bien, el expediente sancionador por infracción urbanística no se ha iniciado por estas obras ya existentes, sino por las obras descritas en el informe del aparejador municipal, consistentes en la ampliación de una edificación existente (77,19 m2 en planta baja y 40,18 m2 planta piso) reforma interior de la vivienda de unos 50 m2 existente, construcción de un porche de acceso de 22,94 m2 construidos, y un porche lateral de 16,23 m2 construidos (ambos porches computados al 50%), conversión del porche posterior en vivienda, aumentado el porche construido, el porche de acceso se ha demolido y se ha construido uno de nuevo; construcción de un porche destinado a barbacoa de 8,10 m2 construidos (computada al 50%) y reforma de piscina existente que tiene una superficie de espejo de agua de 29,23 m2. sin disponer de licencia (informe del aparejador municipal de fecha 14 de junio de 2013).

Las obras indicadas son de reciente construcción, en parte reformando las antiguas edificaciones y en parte ampliándolas y, respecto de las que no se ha solicitado licencia municipal de obras, por eso no se puede admitir la alegación de prescripción aducida en relación a ninguna de las obras recogidas al informe del técnico municipal.

PROPUESTA DE RESOLUCIÓN

1. Considerar al Sr. GUILLEM PERICÁS COLOM (arte. 8.1.a de el RPACA, en relación al artículo 30.1 de la LDU) promotor de las obras descritas en el apartado primero de los hechos probados en la parcela 240 del polígono 3, de acuerdo con lo que dispone el artículo 9.1 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la edificación (Se considera promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada que, individualmente o colectivamente, decide, impulsa, programa y finanza, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para él mismo o para la venta, la entrega o la cesión posteriores a terceros bajo cualquier título) que establece también en su apartado 2.c) la obligación del promotor de gestionar y obtener las licencias y las autorizaciones administrativas preceptivas.

2. Considerar que las mencionadas obras se han ejecutado sin disponer de la licencia exigida al artículo 2.2 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística de la CAIB. (Serán sujetos a licencia previa, sin perjuicio de las autorizaciones que sean procedentes, de acuerdo con la legislación aplicable, los actos que a continuación se relacionan, sea cual sea la naturaleza del dominio del suelo donde se pretendan realizar: 2) Las obras de ampliación, modificación o reforma que afecten la estructura, el aspecto exterior o la disposición interior de edificios y instalaciones de todas las clases existentes.)

3. Calificar dicha actuación como infracción urbanística en materia de edificación y uso del suelo, al encontrarse tipificadas al artículo 27 apartado 1.b de la Ley 10/90, de 23 de octubre, de la CAIB. (Las actuaciones que, sujetas a licencias o a otra autorización administrativa de carácter urbanístico, se realicen sin esta, sean o no legalizables en atención a la conformidad o disconformidad con la normativa urbanística aplicable).

4. De acuerdo con el artículo 28.2 de la mencionada Ley, se clasifica la infracción como grave (Son infracciones graves las acciones u omisiones que, violando el ordenamiento urbanístico, afectan los bienes y los intereses protegidos por este y les causan un daño directo y de importancia o crean un riesgo cierto e igualmente importante. Tienen el carácter de graves las infracciones que constituyen incumplimiento de las normas sobre parcelaciones, uso del suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas, excepto que en el expediente sancionador se demuestre la escasa entidad del daño producido a los intereses generales, o del riesgo creado en relación con estos.)

5. La obra ejecutada se valora en 131.816,24 euros, que figura en el informe emitido por el arquitecto técnico municipal el 12 de marzo del 2012, y se considera que prevalece sobre la realizada por arquitecto técnico José Luis Casco Valero, en fecha de 6 de septiembre del 2013, y que fue aportada por el Sr. Pericás como prueba pericial el 5 de octubre del 2013, de acuerdo con el que se establece al artículo 137.3 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. (Los hechos constatados por funcionarios a los cuales se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público en que se observen los requisitos legales pertinentes, tienen valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que defiende de los derechos o intereses respectivos puedan señalar o aportar los mismos administrados.)

6. No concurriendo circunstancias modificativas, que agraven o atenúen la responsabilidad y dado que la responsabilidad por la infracción urbanística cometida no ha prescrito, se propone imponer una sanción del 75% del valor de la obra ejecutada, de acuerdo con el artículo 45 c) de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística (Serán sancionables con multa del 50 al 100% del valor de la obra ejecutada o en contra de las determinaciones establecidas en el planeamiento quienes realicen o hayan ejecutado obras de edificación en los condiciones siguientes: c) Que consistan en obras de aumento de volumen en edificios fuera de ordenación.)

7. El importe de la sanción propuesta es de 98.862,18 euros, que corresponde al 75% del valor de la obra ejecutada.

8. Se comunicará al interesado que, de acuerdo con lo que prevé el artículo 14 del mencionado Decreto, una vez recibida la propuesta de resolución, dispone de un plazo de quince días para poder formular alegaciones y para presentar los documentos u otros elementos de juicio que estime pertinentes.

9. Así mismo, se comunicará que, en el mismo plazo de quince días, se le pondrá de manifiesto el expediente a fin de que pueda consultarlo con la asistencia, si es el caso, de los asesores que necesite. El interesado podrá obtener copias de los documentos que contenga el expediente en los términos legalmente o reglamentariamente establecidos.

10. Se informará igualmente que, de acuerdo con el artículo 8.1.e) del Decreto 14/1994, de 10 de febrero, de la CAIB, el presunto responsable puede reconocer voluntariamente su responsabilidad, y efectuar el pago de la sanción pecuniaria que corresponda, con los efectos previstos al artículo 10 de dicho Decreto (Si, en cualquier momento anterior a la resolución, el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición, sin ningún más trámite, de la sanción que sea procedente, y se facilitará al interesado la documentación necesaria para hacer efectiva la sanción.) y el artículo 11.1 (Cuando la sanción tenga carácter pecuniario y se haya fijado la cuantía, ya sea en el acto de iniciación del expediente, ya sea en la propuesta de resolución, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, determinará la finalización del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de interponer el recursos procedentes.)

No obstante la Junta de Gobierno Local, acordará el que estime pertinente.

Lo que le comunicamos a los efectos de notificación de la Propuesta de Resolución formulada por el Instructor del expediente, señalándole que cuenta con un plazo de 15 días para formular alegaciones para contestar a la misma y presentar los documentos de juicio que estime pertinentes.

Así mismo le comunicamos que, durante este plazo, el expediente se encuentra de manifiesto a los efectos que pueda ser consultado con la asistencia, en todo caso, de los asesores que precise.

Bunyola, 25 de abril de 2014

El secretario de los expedientes de disciplina urbanística
Antoni Tomás Gelabert

Bunyola, 30 de Mayo de 2014

EL ALCALDE
Jaume Isern Lladó