BUTLLETÍ OFICIAL DE LES ILLES BALEARS

Antecedents

1. El dia 27 de gener proppassat es publicaren en el Butlletí Oficial de les Illes Balears divuit resolucions del director general de Prestacions, Farmàcia i Consum, datades totes el dia 24 de gener del 2024, per les quals es convocaven sengles concursos per adjudicar les oficines de farmàcia d'Alcúdia 3, Alcúdia 4, s'Arenal de Llucmajor, Santa Margalida, Port de Pollença, Marratxí, Porto Cristo, Calonge, Platja de Muro, Cala Millor, Can Picafort, Son Servera, Cala Lliteres, Pina, Cala Rajada, Artà, Eivissa D3 i D4 i la urbanització Les Palmeres (Llucmajor).

2. Aquestes resolucions es dictaren per donar compliment a allò que disposaven les sentències de 27 de maig de 2013 del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears i les sentències de 28 d'abril de 2015 i de 21 de juliol de 2021 de la Sala Tercera del Tribunal Suprem i la Sentència 589/2021, de 9 de novembre de 2021, del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears. Les sentències esmentades en essència suposaven, en ambdós casos, que s'havien de convocar de bell nou els divuit concursos per adjudicar aquelles oficines de farmàcia que s'havien convocat originàriament per sengles resolucions de la directora general de Farmàcia de 27 d'abril de 2010, convocatòries que les dites sentències havien declarat nul·les per contravenir el dret de la Unió Europea.

3. Els termes de les divuit resolucions de 24 de gener de 2024 venien determinats en bona part per les disposicions de la Interlocutòria 277/2023, d'1 de desembre de 2023, de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears i la Interlocutòria de la mateixa Sala, de 20 de desembre de 2023, que fixaven els criteris generals que havien de regir els divuit concursos convocats.

Concretament, la part dispositiva de la Interlocutòria 277/2023, d'1 de desembre, disposava:

Primero. Desestimamos el incidente de imposibilidad material y legal de ejecutar la sentencia de la Sala nº 435/2013.

Segundo. Ordenamos a D. Juan Simonet Borras que, en su calidad de Director General de Prestaciones, Farmacia y Consumo, acuerde antes del 31/01/2024 convocar las 18 oficinas de farmacia —sin excepción— que ya fueron convocadas el 27/04/2010.

Tercero. Esa nueva convocatoria:

1. Quedará abierta a todos cuantos cumplan sus requisitos antes de finalización del plazo para la presentación de solicitudes.

2. Se regirá por la Ley CAIB 7/1998, de 12 de noviembre, y por el Decreto CAIB 25/1999, de 13 de marzo, en la redacción vigente a 27/04/2010, pero sin que se contemple o recoja:

A. Mérito por experiencia en territorio balear.

B. Mérito por ser trabajador afiliado al régimen general de la Seguridad Social.

C. Mérito profesional por el ejercicio de la explotación esas mismas 18 oficinas de farmacia convocadas el 27/04/2010 ni tampoco por el ejercicio de la explotación de ninguna otra oficina de farmacia desde la finalización del plazo para presentar las solicitudes en la convocatoria de 27/04/2010

D. Cualesquiera disposiciones declaradas nulas por sentencia en procesos correspondientes a la impugnación de los 18 concursos de méritos convocados el 27/04/2010.

Cuarto. Esta resolución se ha de notificar a todas las partes por medio de sus representantes. Y se ha de notificar también, separada y personalmente, al señor Juan Simonet Borrás.

Quinto. Sin costas.

Per altra banda, la Interlocutòria de la Sala del dia 20 de desembre de 2023 que resolia l'incident d'aclariment i compleció de l'anterior que promovia un seguit d'interessats en l'execució, in fine, i pel que feia als mèrits que calia considerar en les noves convocatòries i als recursos contra aquestes, declarava:

Esa no es una cuestión directamente relacionada con la ejecución de la sentencia que marca los límites que de la misma deriva. Pero es indudable que la autoridad convocante ha de contemplar si de las limitaciones que la ejecución de la sentencia fija a la nueva convocatoria es compatible con cualesquiera otros méritos que la autoridad convocante considerase precisos.

Al respecto, ha de tenerse presente que, una vez puesta en marcha la convocatoria conforme a lo que impone la ejecución de la sentencia, los posibles conflictos derivados de cualquier otro aspecto de esa convocatoria, como puedan ser los méritos que por la Administración se considere convenientes incluir, quedan al margen de esta ejecución y sujetos, como el resultado mismo es nuevo concurso, a impugnaciones separadas.

4. Així doncs, totes les resolucions de 24 de gener de 2024 de convocatòria de concursos per a l'adjudicació de les oficines de farmàcia d'Alcúdia 3, Alcúdia 4, s'Arenal de Llucmajor, Santa Margalida, Port de Pollença, Marratxí, Porto Cristo, Calonge, Platja de Muro, Cala Millor, Can Picafort, Son Servera, Cala Lliteres, Pina, Cala Rajada, Artà, Eivissa D3 i D4 i la urbanització Les Palmeres (Llucmajor), publicades en el Butlletí Oficial de les Illes Balears del dia 27 de gener de 2024, a la vista de les interlocutòries esmentades, presentaven els següents elements comuns pel que feia als requisits necessaris per poder participar en els concursos mencionats i als mèrits que podien al·legar els participants:

• Podrien participar en qualsevol dels concursos esmentats totes les persones que a la data de finalització del termini de presentació de sol·licituds de participació en el concurs (inicialment, el dia 27 de febrer de 2024) reunissin els requisits per participar en els concursos per a l'adjudicació d'oficines de farmàcia que estableix la Llei 7/1998, de 12 de novembre, d'ordenació farmacèutica de les Illes Balears, i el Decret 25/1999, de 19 de març, pel qual s'aproven les zones farmacèutiques de les Illes Balears i el procediment per a l'autorització de noves oficines de farmàcia, ambdues normes en la redacció que presentaven vigent en data 7 de juny de 2010. Aquests requisits eren no haver transmès a títol onerós una oficina de farmàcia dins els tres anys anteriors a la data de finalització del termini de presentació de sol·licituds de participació en els nous concursos i ser llicenciat o graduat en farmàcia a la dita data.

• Els mèrits d'experiència professional com a farmacèutics titulars, regents, substituts o adjunts que podien al·legar els concursants admesos havien de restar limitats a aquells que els participants haguessin meritat fins al dia 7 de juny de 2010, sense que es pogués negar l'admissió de l'acreditació d'aquests mèrits si els períodes de treball com a farmacèutic regent, substitut o adjunt s'haguessin cotitzat a la Seguretat Social sota el Règim especial de treballadors autònoms.

• Pel que fa a la resta de mèrits que els participants podien al·legar en el concurs, hi havia tota la resta de mèrits per experiència professional distinta de la de ser farmacèutic titular, regent substitut o adjunt; mèrits acadèmics, i altres mèrits prevists en la convocatòria que els participants haguessin obtingut fins a la data de finalització del termini de presentació de sol·licituds de participació en els nous concursos, és a dir, inicialment els meritats fins al dia 27 de febrer de 2024 i, després que es publicàs una resolució de rectificació d'errades de les convocatòries en el BOIB de 3 de febrer de 2024, fins al dia 4 de març de 2024.

5. El dia 1 de febrer de 2024 es va notificar a l'Administració autonòmica, per mitjà de la seva representació processal, la Interlocutòria de 30 de gener de 2024 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, dictada en els tràmits de resolució de diversos recursos de reposició que havien formulat l'Administració autonòmica i altres interessats personats en els Actes del Procediment ordinari 644/2010 contra la Interlocutòria 277/2023, d'1 de desembre.

Pels efectes d'aquesta resolució, i en relació amb la qüestió que plantejava la representació processal de l'Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears relativa a quina era la data màxima a la qual s'havien de limitar els mèrits dels participants en el concurs distints de l'experiència professional com a farmacèutic titular, regent substitut o adjunt —que, com s'ha fet palès, es limitaven expressament, d'acord amb la interlocutòria 277/2023, als que s'havien obtingut fins al dia 7 de juny de 2010—, la Sala declarava, en el fonament de dret primer de la Interlocutòria de 30 de gener de 2024:

Por consiguiente, al margen de los méritos profesionales señalados en el Auto impugnado, cualesquiera otros a incorporar en la nueva convocatoria contemplados en el baremo de la norma vigente el 27/04/2010, que hemos declarado aplicable, deberán ceñirse a juicio de la Administración —si es que considera que pueda darse elemento discriminatorio no justificado— a los disponibles a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de la anterior convocatoria de 27/04/2010. 

6. Per altra banda, el dia 5 de febrer de 2024 es va notificar a l'Administració autonòmica, per mitjà de la seva representació processal, la Interlocutòria de 2 de febrer de 2024 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, dictada en els tràmits de resolució de diversos recursos de reposició que havien formulat interessats personats en els Actes del Procediment ordinari 644/2010 contra la Interlocutòria 277/2023, d'1 de desembre. Aquesta Interlocutòria ratificava els termes d'aquella que era l'objecte del recurs, pel que feia a la determinació de la data en la qual els participants en el concurs havien de complir els requisits de participació, en els termes següents:

Esa nueva convocatoria, pese a lo que se esgrime en el recurso de reposición, ha de quedar abierta a todo aquel que cumpla sus requisitos ahora mismo, esto es, al tiempo de esta nueva convocatoria. Y esos requisitos han de ser los que la Administración de la CAIB hubiera fijado conforme a las normas y bases que estuvieran vigentes el 27/04/2010 y que no hayan sido posteriormente declaradas nulas por sentencia.

Fonaments de dret

1. L'article 10 del Decret de 25/1999, de 19 de març, pel qual s'aproven les zones farmacèutiques de les Illes Balears i el procediment per a l'autorització de noves oficines de farmàcia, pel que fa a la competència d'aquest òrgan per dictar aquesta resolució.

2. L'article 109 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, disposa:

Article 109

1. L'Administració pública, les altres parts processals i les persones afectades per la decisió, mentre no consti en actuacions judicials l'execució total de la sentència, poden promoure incident per decidir, sense contrariar el contingut de la decisió, les qüestions que es plantegin en l'execució, i especialment les següents:

a) Òrgan administratiu que s'ha de responsabilitzar d'executar les actuacions.

b) Termini màxim per al compliment, atenent a les circumstàncies que concorrin.

c) Mitjans amb què s'ha de portar a efecte i procediment a seguir.

2. De l'escrit que planteja la qüestió incidental, se n'ha de donar trasllat a les parts perquè, en un termini comú que no ha de superar els vint dies, al·leguin el que estimin procedent.

3. Evacuat el trasllat o transcorregut el termini a què es refereix l'apartat anterior, el jutge o el tribunal ha de dictar interlocutòria, en el termini de deu dies, en què ha de decidir sobre la qüestió plantejada.

3. L'article 103 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, disposa:

Article 103

1. La potestat de fer executar les sentències i altres resolucions judicials correspon exclusivament als jutjats i els tribunals d'aquest ordre jurisdiccional, i el seu exercici és competència del qui hagi conegut de l'afer en primera o única instància.

2. Les parts estan obligades a complir les sentències en la forma i els termes que s'hi consignin.

3. Totes les persones i les entitats públiques i privades estan obligades a prestar la col·laboració que els requereixin els jutges i els tribunals contenciosos administratius per a l'execució deguda i completa del que s'ha resolt.

4. Són nuls de ple dret els actes i les disposicions contraris als pronunciaments de les sentències, que es dictin amb la finalitat d'eludir-ne el compliment.

5. L'òrgan jurisdiccional a qui correspongui l'execució de la sentència ha de declarar, a instància d'una de les parts, la nul·litat dels actes i les disposicions a què es refereix l'apartat anterior, pels tràmits que preveuen els apartats 2 i 3 de l'article 109, llevat que no tingui competència per fer-ho d'acord amb el que disposa aquesta Llei.

4. L'article 104.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, disposa:

1. Després que sigui ferma una sentència, s'ha de comunicar en el termini de deu dies a l'òrgan que ha portat a terme l'activitat objecte del recurs, per tal que, una vegada justificada la recepció de la comunicació en el mateix termini, la porti a efecte i practiqui el que exigeix el compliment de les declaracions que contingui la decisió i en el mateix termini indiqui l'òrgan responsable del compliment.

5. Els paràgrafs setè a onzè del fonament de dret primer de la Interlocutòria de 30 de gener de 2024 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, dictada en els tràmits de resolució de diversos recursos de reposició contra la Interlocutòria 277/2023, d'1 de desembre de 2023, dictada en el marc dels Actes del Procediment ordinari 644/2010 i del Procediment d'execució número 1/2019, derivat de l'anterior, declara:

[…] En cuanto a los méritos a los que se alude en el recurso, hay que tener en cuenta que, según ya hemos dejado reflejado en la relación de hechos de esta resolución, en el Auto de 20/12/2023 explicábamos que:

Esa no es una cuestión directamente relacionada con la ejecución de la sentencia que marca los límites que de la misma deriva. Pero es indudable que la autoridad convocante ha de contemplar si de las limitaciones que la ejecución de la sentencia fija a la nueva convocatoria es compatible con cualesquiera otros méritos que la autoridad convocante considerase precisos.

Al respecto, ha de tenerse presente que, una vez puesta en marcha la convocatoria conforme a lo que impone la ejecución de la sentencia, los posibles conflictos derivados de cualquier otro aspecto de esa convocatoria, como puedan ser los méritos que por la Administración se considere convenientes incluir, quedan al margen de esta ejecución y sujetos, como el resultado mismo ese nuevo concurso, a impugnaciones separadas.

Por consiguiente, al margen de los méritos profesionales señalados en el Auto impugnado, cualesquiera otros a incorporar en la nueva convocatoria contemplados en el baremo de la norma vigente el 27/04/2010, que hemos declarado aplicable, deberán ceñirse a juicio de la Administración —si es que considera que pueda darse elemento discriminatorio no justificado— a los disponibles a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de la anterior convocatoria de 27/04/2010.

[…]

6. Atesos els fets i els fonaments de dret precedents, i molt especialment els termes transcrits de la Interlocutòria de 30 de gener de 2024, resulta que les divuit resolucions del director general de Prestacions, Farmàcia i Consum, datades totes el dia 24 de gener del 2024 (BOIB núm.13, de 27 de gener de 2024), per les quals es convocaren sengles concursos per a l'adjudicació de les oficines de farmàcia d'Alcúdia 3, Alcúdia 4, s'Arenal de Llucmajor, Santa Margalida, Port de Pollença, Marratxí, Porto Cristo, Calonge, Platja de Muro, Cala Millor, Can Picafort, Son Servera, Cala Lliteres, Pina, Cala Rajada, Artà, Eivissa D3 i D4 i la urbanització Les Palmeres (Llucmajor), no donen compliment correcte a les exigències d'execució de les sentències de 27 de maig de 2013 del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears i les sentències de 28 d'abril de 2015 i de 21 de juliol de 2021 de la Sala Tercera del Tribunal Suprem i de la Sentència 589/2021, de 9 de novembre de 2021, del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears.

És així per mor que aquestes resolucions de 24 de gener de 2024 generen una clara vulneració de les exigències del principi d'igualtat des del moment en què, dins els mèrits d'experiència professional, aquells farmacèutics que tenen una experiència que més relació directa guarda amb l'activitat de les oficines de farmàcia, com és el cas de l'experiència professional com a farmacèutic titular, regent, substitut o adjunt, es troben limitats a poder al·legar exclusivament l'adquirida fins al dia 7 de juny de 2010 (data de finalització del termini de presentació de sol·licituds de participació en els concursos convocats per les resolucions de la directora general de Farmàcia de 17 d'abril de 2010), la qual cosa suposava que tots els titulars i treballadors d'una farmàcia qualsevol no podrien al·legar més mèrits directament derivats de la seva activitat ordinària més enllà d'aquella data. En canvi, els llicenciats en Farmàcia que haguessin decidit desenvolupar l'activitat professional, laboral o funcionarial relacionada amb l'activitat farmacèutica —o fins i tot sense relació amb aquella— fora de les oficines de farmàcia, sí que podrien al·legar aquesta experiència professional adquirida amb posterioritat a la dita data i fins a la data de finalització de presentació de sol·licituds de participació en aquelles convocatòries. És per la qual cosa que uns mateixos llicenciats en Farmàcia es veurien dissociats en dos grups, en funció de la seva casta d'activitat professional desenvolupada en relació amb les oficines de farmàcia (treballadors a les oficines enfront de treballadors fora de les oficines però en relació amb l'activitat farmacèutica), i curiosament uns es veurien discriminats respecte dels altres en poder al·legar un espai temporal de mèrits molt inferior que els altres, sense que es pugui identificar una causa jurídica que justifiqui i habiliti establir aquest tractament diferenciat.

D'altra banda, el fet d'establir també unes dates límit d'al·legació de mèrits acadèmics i de formació distintes de les dates límit per al·legar mèrits d'experiència professional, a més de generar una incongruència manifesta en la configuració i la gestió de les convocatòries, genera de bell nou una vulneració de la igualtat entre els participants, ja que, per un costat, és admès d'ordinari que els participants que ja són o han estat titulars d'una oficina de farmàcia centrin les seves opcions a participar i obtenir una adjudicació en el concurs fonamentalment en els seus mèrits professionals consolidats i aquells mèrits acadèmics i de formació ordinàriament adquirits temps abans, i que, per un altre costat, els aspirants no titulars d'oficines de farmàcia centren les seves opcions a al·legar aquells mèrits professionals que puguin invocar, i molt especialment els mèrits acadèmics i de formació que obtenen. En definitiva, cada categoria de professionals s'esforça especialment a obtenir els majors mèrits possibles dins les categories que normalment més els afavoreixen, ambdós grups en condicions d'igualtat de terminis temporals d'acreditació d'aquests mèrits. Ara bé, establir una desigualtat de terminis màxims temporals d'acreditació d'aquests mèrits, és a dir, permetre que es limiti l'acreditació dels mèrits professionals a una data màxima (el dia 7 de juny de 2010), molt inferior a la data a la qual es poden al·legar els mèrits acadèmics i de formació dels participants (la data de finalització del termini de presentació de sol·licituds de les noves convocatòries), genera un avantatge en un col·lectiu de participants davant un altre, que no es troba legitimat per causa jurídica que justifiqui i habiliti establir aquest tractament diferenciat.

És per tot això que, en aplicació de la doctrina que deriva de la Interlocutòria de 30 de gener de 2024 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, dictada en els tràmits de resolució de diversos recursos de reposició contra la Interlocutòria 277/2023, d'1 de desembre de 2023, dictada en el marc dels Actes del Procediment ordinari 644/2010, i del Procediment d'execució número 1/2019, derivat de l'anterior, i per dur a complet efecte, d'acord amb els seus termes i amb els de les interlocutòries dictades en tràmits d'incident d'execució de sentències d'aquests procediments, meritades en els fets i fonaments de dret d'aquesta resolució, pertoca revocar les divuit resolucions del director general de Prestacions, Farmàcia i Consum, de 24 de gener de 2024, per les quals es convocaven sengles concursos per a l'adjudicació d'oficines de farmàcia, i dictar-ne tot seguit unes noves divuit resolucions de convocatòria de concurs per adjudicar les mateixes oficines, tot adaptant-les a les darreres declaracions i precisions que en ordre a la correcta execució de les sentències de 27 de maig de 2013 del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears i les sentències de 28 d'abril de 2015 i de 21 de juliol de 2021 de la Sala Tercera del Tribunal Suprem, i de la Sentència 589/2021, de 9 de novembre de 2021, del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, es desprenen de la Interlocutòria de 30 de gener de 2024 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, dictada en els tràmits de resolució de diversos recursos de reposició contra la Interlocutòria 277/2023, d'1 de desembre de 2023.

Pel tot això, dict la següent

Resolució

1. Revocar, per donar compliment a allò que es disposa en el fonament de dret primer, paràgrafs setè a onzè, de la Interlocutòria de 30 de gener de 2024 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, dictada en els tràmits de resolució de diversos recursos de reposició contra la Interlocutòria 277/2023, d'1 de desembre de 2023, les divuit resolucions del director general de Prestacions, Farmàcia i Consum, datades totes el dia 24 de gener del 2024 (BOIB 13, de 27 de gener de 2024), per les quals es convocaren sengles concursos per a l'adjudicació de les oficines de farmàcia d'Alcúdia 3, Alcúdia 4, s'Arenal de Llucmajor, Santa Margalida, Port de Pollença, Marratxí, Porto Cristo, Calonge, Platja de Muro, Cala Millor, Can Picafort, Son Servera, Cala Lliteres, Pina, Cala Rajada, Artà, Eivissa D3 i D4 i la urbanització Les Palmeres (Llucmajor).

2. Disposar convocar tot seguit i de bell nou els divuit concursos per a l'adjudicació de les oficines de farmàcia d'Alcúdia 3, Alcúdia 4, s'Arenal de Llucmajor, Santa Margalida, Port de Pollença, Marratxí, Porto Cristo, Calonge, Platja de Muro, Cala Millor, Can Picafort, Son Servera, Cala Lliteres, Pina, Cala Rajada, Artà, Eivissa D3 i D4 i la urbanització Les Palmeres (Llucmajor), tot dictant les resolucions de convocatòria adients, adaptades als termes de la Interlocutòria de 30 de gener de 2024 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, dictada en els tràmits de resolució de diversos recursos de reposició contra la Interlocutòria 277/2023, d'1 de desembre de 2023, com també a la resta d'interlocutòries dictades dins els tràmits dels incidents d'execució de les sentències de 27 de maig de 2013 del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears i les sentències de 28 d'abril de 2015 i de 21 de juliol de 2021 de la Sala Tercera del Tribunal Suprem i de la Sentència 589/2021, de 9 de novembre de 2021, del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears.

3. Publicar aquesta Resolució en el Butlletí Oficial de les Illes Balears.

4. Notificar aquesta Resolució a la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears per mitjà de la representació processal de l'Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

Interposició de recursos

D'acord amb els termes de la Interlocutòria de 20 de desembre de 2023 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, dictada en el Procediment ordinari 644/2010, contra aquesta Resolució, que no exhaureix la via administrativa, pot interposar-se un recurs d'alçada davant la consellera de Salut en el termini d'un mes comptador des que es publiqui, d'acord amb allò que es disposa en els articles 121 i 122 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.

 

Palma, en la data de la signatura electrònica (13 de febrer de 2024)

El director general de Prestacions, Farmàcia i Consum Joan Simonet Borrás