Secció III. Altres disposicions i actes administratius
ADMINISTRACIÓ DE LA COMUNITAT AUTÒNOMA
CONSELLERIA D'EDUCACIÓ, UNIVERSITAT I RECERCA
Núm. 10851
Resolució conjunta del conseller d’Educació, Universitat i Recerca i de la consellera de Salut i Consum de 4 de novembre de 2020 per la qual es resolen els recursos de reposició interposats contra la Resolució conjunta del conseller d’Educació, Universitat i Recerca i de la consellera de Salut i Consum de 3 de setembre de 2020
Fets
1. En el BOIB núm. 153, de 5 de setembre de 2020, es va publicar la Resolució conjunta del conseller d'Educació, Universitat i Recerca i de la consellera de Salut i Consum de 3 de setembre de 2020 per la qual es modifica la Resolució conjunta del conseller d'Educació, Universitat i Recerca i de la consellera de Salut i Consum de 6 de juliol de 2020 per la qual s'aproven les mesures excepcionals de prevenció i contenció, coordinació i d'organització i funcionament per fer front a la crisi sanitària ocasionada per la COVID-19 per als centres educatius no universitaris de la comunitat autònoma de les Illes Balears per al curs 2020-2021.
2. Contra dita Resolució, tant davant el conseller d'Educació, Universitat i Recerca, com davant la consellera de Salut i Consum, s'han interposat un total de 119 recursos de reposició, pels quals se sol·licita que es «revoqui» la resolució esmentada i, a més:
Consideracions jurídiques
1. D'acord amb el que disposa l'article 123 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, en relació amb l'article 114.1.c) de la mateixa llei, contra els actes de les persones titulars de les conselleries del Govern de les Illes Balears pot interposar-se recurs potestatiu de reposició, per tractar-se d'actes que posen fi a la via administrativa en haver-se dictat per òrgans administratius que no tenen un superior jeràrquic.
2. Els recursos de reposició s'han plantejat dins termini i per persona legitimada, d'acord amb el que es disposa en l'article 124 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre.
3. D'acord amb el que es disposa en l'article 112 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, els recursos administratius d'alçada i potestatius de reposició podran interposar-se tot fonamentant-los en qualsevol dels motius de nul·litat o anul·labilitat que es preveuen en els articles 46 i 47 de la mateixa Llei.
Atesos els termes d'aquesta disposició, escau dir que pràcticament no hi ha més que un dels motius d'impugnació que sembli tenir fonament en un motiu de nul·litat o anul·labilitat dels esmentats, la qual cosa hauria de ser, alhora, motiu suficient per dictar una resolució desestimatòria dels recursos plantejats, si més no pel que fa a aquells motius que més que invocació de causes de nul·litat són més bé manifestacions de desacord personal amb el contingut substantiu d'alguns aspectes de la resolució impugnada —que els recurrents condueixen a voler reescriure l'acte administratiu impugnat d'acord amb les seves pròpies opinions— que es pretenen recolzar amb al·lusions genèriques i inconcretes a suposades opinions científiques que validarien aquests parers discrepants, però que en cap cas s'aporten en l'expedient per part de les persones recurrents.
Malgrat aquests dèficits de fonamentació, es rebatran tots aquells aspectes dels recursos plantejats que no tenen fonament.
4. Pel que fa a la pretensió que es declari no obligatori l'ús de la mascareta per als adults i alumnes d'ensenyaments primaris i secundaris a partir del primer curs d'educació primària tot invocant ja siga l'absència d'estudis que demostren els beneficis de l'ús de les mascaretes; l'existència de nombrosos estudis que documenten els efectes perjudicials de l'ús de la mascareta —si bé ni s'aporten ni se citen—; el fet que hi ha estudis que afirmen que cap mascareta disponible al mercat és conforme o pot prevenir els contagis —de bell nou sense tan sols citar-los—; o el fet que les mascaretes poden provocar que s'inhalin fibres o substàncies perjudicials per a la salut.
Doncs bé, aquesta pretensió ha de ser rebutjada, no ja pel fet que es fonamenti amb un seguit d'afirmacions properes al sofisme i que no tenen cap suport probatori sinó, ans el contrari, ja que la literatura científica recolza justament la seguretat de les mascaretes i la seva radical utilitat en la prevenció del contagi de la COVID-19, sense admetre, pràcticament, excepcions per raó de l'edat.
Així mateix, en virtut del que disposa l'article 88.6 de la Llei 39/2015, d' 1 d'octubre, del qual resulta que l'acceptació d'informes o dictàmens serveix de motivació a la resolució quan s'incorporin al seu text, reproduïm aquí els arguments de l'informe de la coordinadora autonòmica de Pediatria del Servei de Salut de les Illes Balears de 9 d'octubre de 2020.
Així doncs, pel que fa a les recomanacions sobre l'ús de la mascareta en la població pediàtrica segons els diferents organismes internacionals i nacionals, podem citar:
a) OMS i UNICEF:
En infants d'entre 6 i 11 anys recomanen utilització de mascareta partint dels següents factors:
b) Els Centres per al Control i la Prevenció de Malalties (CDC) i l'Acadèmia Americana de Pediatria (AAP) recomanen:
L'ús de mascaretes higièniques en majors de 2 anys.
Aquests organismes consideren que a partir dels 2 anys és possible que els infants duguin mascaretes de forma segura per períodes de temps amplis, com pugui ser necessari a les escoles, escoletes i altres entorns grupals, inclosos els infants amb problemes mèdics. Així mateix, L'AAP també recomana l'ús a partir dels 2 anys per a una tornada segura a les activitats escolars, com a mesura per protegir-se un mateix contra la infecció i com a mesura per evitar la difusió a altres persones, ja que l'ús de mascaretes s'ha vist que redueix la propagació de COVID-19 tant a altres infants com a adults.
Igualment, cal destacar que en una sèrie de publicacions destinades a pares desmenteixen mites al voltant de l'ús de les mascaretes en l'edat infantil, i assenyalen el següent:
c) El Centre Europeu per al Control i la Prevenció de Malalties en el seu document Preguntes i respostes sobre la COVID-19 en infants de 0–18 anys i el rol de l'entorn escolar en la transmissió de la COVID -19, revisat el 2 de setembre de 2020 (https://www.ecdc.europa.eu/en/covid-19/facts/questions-answers-school-transmission) recomana:
L'ús de mascaretes en ambients interiors quan no és possible mantenir el distanciament físic. No obstant això, especifica que, en els entorns escolars, la implementació d'aquesta mesura és un desafiament, ja que els infants tenen una menor tolerància a l'ús de mascaretes durant períodes perllongats i poden no usar-les correctament; d'aquesta manera, detalla les següents recomanacions segons el curs escolar:
- A les escoles de primària: L'ús de mascaretes als professors i altres adults quan no es pugui garantir el distanciament físic.
- A les escoles secundàries: L'ús de mascaretes tant per a estudiants com per a adults
d) El Ministeri de Sanitat, en el document Mesures de prevenció, higiene i promoció de la salut davant COVID-19 per a centres educatius en el curs 2020-2021, indica:
e) La Societat Espanyola de Pneumologia i Cirurgia Toràcica (SEPAR) recomana:
La SEPAR insisteix en aquestes recomanacions, ja que considera que els rumors falsos i falses creences sobre les mascaretes i les seves conseqüències negatives per a la salut respiratòria de la població no són certs i no existeixen estudis científics que demostrin tals perjudicis per a la salut. Conclou amb la recomanació de portar mascareta a tota la població general –en què s'inclouen els pacients respiratoris–, que és la millor opció per evitar el contagi per COVID-19, junt amb les altres mesures preventives esmentades. La norma general ha de ser dur la mascareta i les excepcions han de ser excepcions. L'ús de mascaretes és una mesura més de prevenció de la transmissió del virus, la seva recomanació ha d'anar associada a garantir unes bones pràctiques que avalin el compliment de la distància física.
Ateses les consideracions tècniques d'aquest informe ens veiem en l'obligació de rebutjar la pretensió formulada.
5. Per altra banda, i pel que fa a la obligatorietat jurídica de fer servir mascaretes, cal recordar també que el Ministeri de Sanitat i el Ministeri d'Educació i Formació Professional en el document Mesures de prevenció, higiene i promoció de la salut davant COVID-19 per a centres educatius en el curs 2020-2021 (versió de 17 de setembre de 2020), en relació amb l'ús de la mascareta, en el punt 5 de la secció 2 de l'apartat 4, estableix que:
5.1. L'ús de la mascareta serà obligatori a partir de 6 anys d'edat amb independència del manteniment de la distància interpersonal o la pertinença a un grup de convivència estable, sense perjudici de les exempcions que preveu l'ordenament jurídic. La mascareta indicada per a població sana serà la de tipus higiènica i sempre que sigui possible reutilitzable. [...]
5.3. El seu ús serà obligatori a més a més en el transport escolar col·lectiu a partir de 6 anys, i recomanable de 3 a 5 anys. [...]
6. Pel que fa a la pretensió que, per part dels equips directius dels centres docents, no es faci la transmissió, a les administracions sanitàries, de «dades sensibles dels alumnes», si les dades fan referència a identificacions de contagis d'aquests alumnes o de contactes estrets d'alumnes contagiats, s'ha de tenir en compte el que es disposa en els articles 22, 23, 26 i 27 del Reial decret llei 21/2020, de 19 de juny, de mesures urgents de prevenció, contenció i coordinació per fer front a la crisi sanitària ocasionada per la COVID-19:
Article 22. Declaració obligatòria de COVID-19.
La COVID-19, malaltia produïda per la infecció pel virus SARS-CoV-2, és una malaltia de declaració obligatòria urgent, als efectes del que preveu el Reial decret 2210/1995, de 28 de desembre, pel qual es crea la Xarxa nacional de vigilància epidemiològica.
Article 23. Obligació d'informació.
1. S'estableix l'obligació de facilitar a l'autoritat de salut pública competent totes les dades necessàries per al seguiment i la vigilància epidemiològica de la COVID-19 que aquesta autoritat requereixi, en el format adequat i de manera diligent, incloses, si s'escau, les dades necessàries per a la identificació personal.
2. L'obligació que estableix l'apartat anterior és aplicable al conjunt de les administracions públiques, així com a qualsevol centre, òrgan o agència dependent d'aquestes i a qualsevol altra entitat pública o privada l'activitat de la qual tingui implicacions en la identificació, el diagnòstic, el seguiment o el maneig dels casos de COVID-19.
En particular, és aplicable a tots els centres, serveis i establiments sanitaris i serveis socials, tant del sector públic com del privat, així com als professionals sanitaris que hi treballen.
Article 26. Provisió d'informació essencial per a la traçabilitat de contactes.
Els establiments, els mitjans de transport o qualsevol altre lloc, centre o entitat pública o privada en què les autoritats sanitàries identifiquin la necessitat d'efectuar traçabilitat de contactes, tenen l'obligació de facilitar a les autoritats sanitàries la informació de la qual disposin o que els sigui sol·licitada relativa a la identificació i les dades de contacte de les persones potencialment afectades.
Article 27. Protecció de dades de caràcter personal.
1. El tractament de la informació de caràcter personal que es faci com a conseqüència del desplegament i l'aplicació d'aquest Reial decret llei s'ha de fer d'acord amb el que disposen el Reglament (UE) 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, de 27 d'abril de 2016, relatiu a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals i a la lliure circulació d'aquestes dades i pel qual es deroga la Directiva 95/46/CE; la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals, i amb el que estableixen els articles vuit.1 i vint-i-tres de la Llei 14/1986, de 25 d'abril, general de sanitat. En particular, les obligacions d'informació als interessats relatives a les dades obtingudes pels subjectes inclosos en l'àmbit d'aplicació d'aquest Reial decret llei s'han d'ajustar al que disposa l'article 14 del Reglament (UE) 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, de 27 d'abril de 2016, tenint en compte les excepcions i les obligacions que preveu el seu apartat 5.2.
2. El tractament ha de tenir com a finalitat el seguiment i la vigilància epidemiològica de la COVID-19 per prevenir i evitar situacions excepcionals d'especial gravetat, atenent raons d'interès públic essencial en l'àmbit específic de la salut pública, i per a la protecció d'interessos vitals dels afectats i d'altres persones físiques a l'empara del que estableix el Reglament (UE) 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, de 27 d'abril de 2016. Les dades obtingudes s'han d'utilitzar exclusivament amb aquesta finalitat.
3. Els responsables del tractament són les comunitats autònomes, les ciutats de Ceuta i Melilla i el Ministeri de Sanitat, en l'àmbit de les competències respectives, que han de garantir l'aplicació de les mesures de seguretat preceptives que resultin de l'anàlisi de riscos corresponent, tenint en compte que els tractaments afecten categories especials de dades i que aquests tractaments els faran administracions públiques obligades al compliment de l'Esquema Nacional de Seguretat.
4. L'intercanvi de dades amb altres països es regeix pel Reglament (UE) 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, de 27 d'abril de 2016, tenint en compte la Decisió núm. 1082/2013/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 22 d'octubre de 2013, sobre les amenaces transfrontereres greus per a la salut, i el Reglament sanitari internacional (2005) revisat, adoptat per la 58a Assemblea Mundial de la Salut celebrada a Ginebra el 23 de maig de 2005.
D'aquests preceptes resulta que, legalment, la COVID-19 té el caràcter de malaltia de declaració obligatòria.
En resulta també el deure, de tots els implicats en els processos de diagnosi i d'identificació de contagiats de COVID-19 i dels seus contactes de risc, de facilitar a l'autoritat pública competent tant els resultats de les proves diagnòstiques per a la determinació de contagis de COVID-19 que es realitzin com les dades que resultin necessàries per al seguiment, vigilància i control dels contagiats, com també dels seus potencials contactes de risc.
Així mateix, es regula el règim legal aplicable al tractament d'aquestes dades.
És per tot això que s'ha de rebutjar la pretensió que es declari que els equips directius (o els responsables que corresponguin) dels centres docents no trametin a les administracions sanitàries les «dades sensibles dels alumnes» si les dades fan referència a identificacions de contagis d'aquests alumnes o de contactes estrets d'alumnes contagiats, com sembla sol·licitar-se, i que esdevé innecessària la inclusió d'una clàusula de protecció de dades en el model de document de consentiment informat que es recull en l'apèndix 3 de l'annex 1 de la resolució esmentada.
7. Pel que fa a la pretensió que siga reformulat el Model d'escrit per a les famílies dels alumnes que són contacte estret d'un cas positiu d'infecció per SARS-CoV-2 al centre educatiu, que es conté en l'apèndix 2 de l'annex 1 de la Resolució, de bell nou ens trobam, no davant d'una impugnació per una causa jurídica de nul·litat o anul·labilitat d'un acte administratiu, sinó davant la pretensió que l'Administració redacti part d'un acte administratiu segons els desitjos dels recurrents, sense cap altre fonament que pugui ser identificat en l'escrit de recurs.
L'escrit la rectificació del qual es pretén és un simple document model informatiu de l'Administració educativa adreçat als pares d'alumnes que hagin resultat ser contacte estret d'un alumne positiu.
Com a document informatiu no té eficàcia obligatòria i no es pot analitzar dissociat del document de consentiment informat que els pares hauran de signar voluntàriament, si no ho han fet amb anterioritat i no el volen revocar; document de consentiment informat que serà el que habilitarà l'Administració sanitària a dur a terme la prova diagnòstica.
És per aquesta raó que es rebutja aquest argument i, alhora, motiu d'impugnació formulat mitjançant el recurs de reposició presentat.
8. Finalment, i pel que fa a la pretensió que siguin reformulats els termes del document de consentiment informat que s'inclou en l'apèndix 3 de l'annex 1 de la Resolució, s'han de rebutjar les afirmacions que indiquen que no es preveu la possibilitat de no prestar el consentiment i quines són les conseqüències de no donar-lo, així com que s'expliqui per què s'ha de signar anticipadament, i quines són les conseqüències de no fer-ho. Aquest rebuig s'ha de fonamentar en el fet que una lectura atenta del model de document proposat desmenteix les afirmacions i pretensions dels recurrents.
Així, d'una lectura directa del document, resulta que aquest expressament informa del següent: «És important realitzar la prova per controlar la pandèmia, encara que teniu l'opció de no donar el consentiment perquè es faci al vostre fill o filla».
També informa que «Si no es realitza la prova PCR caldrà mantenir quarantena domiciliària durant catorze dies».
Així mateix informa: «De manera lliure i conscient he decidit RETIRAR EL MEU CONSENTIMENT per realitzar aquesta tècnica al meu fill o filla per aquests motius: [...].»
Per aquesta raó, són incertes les afirmacions en sentit contrari que es recullen en el text model de recurs de reposició formulat, ja que en el model de document de consentiment informat que ara es qüestiona, s'informa efectivament de la possibilitat de no donar aquest consentiment, de les conseqüències de no fer-ho, i de la possibilitat de revocar-lo en qualsevol moment, la qual cosa a més fa irrellevant el fet que el consentiment s'hagi prestat anticipadament.
9. Per concloure, el recurs es fonamenta, també, en la pretensió que s'esmeni allò que es considera defectes d'informació en relació amb les proves diagnòstiques i als seus riscs associats, i es qüestiona per deficient la informació de com es duran a terme aquestes proves diagnòstiques.
Doncs bé, no es poden admetre aquests motius d'impugnació, ja que, expressament, el document model de consentiment informat deixa palès que:
Quan es confirma un cas positiu, es recomana la realització de la PCR als contactes estrets, ja que es tracta d'una prova amb alta especificitat i sensibilitat que detecta el virus en les primeres fases de la infecció.
El test diagnòstic PCR es realitza a partir d'una mostra respiratòria i permet detectar un fragment del material genètic del virus. Per a la presa de la mostra s'introdueix suaument en les fosses nasals, primer en una i després en l'altra, un bastonet fi i flexible. És una tècnica innòcua i no presenta cap efecte advers, encara que de vegades pot resultar molesta.
Finalment, i just abans de la signatura del consentiment, es fa constar: «També sé que puc demanar més informació i que puc retirar el meu consentiment en qualsevol moment».
Consideram, doncs, que tota la informació sanitària necessària pel que fa a la forma de realització, idoneïtat, finalitat i riscs que es poden derivar de la realització d'una prova diagnòstica mínimament invasiva com és la PCR, que en principi es pot suposar que necessita un ciutadà abans d'avenir-se al fet que li sigui practicada es recull en el document model, com també el dret del ciutadà a obtenir una ampliació d'aquesta informació si li resulta insuficient, i a no sotmetre's a la prova si la informació rebuda no li resulta convincent.
Una altra cosa molt distinta és que es pretengui que l'Administració sanitària hagi d'assumir teories que únicament són objecte d'una al·lusió, quan són oposades a l'evidència científica en relació amb l'eficiència i innocuïtat d'aquelles proves.
Es rebutgen doncs, aquests motius d'impugnació.
10.S'accepta, en canvi, la pretensió que el consentiment informat sigui signat per tots els titulars de la pàtria potestat dels menors i que es trobin en exercici d'aquesta.
Per tot això, dictam la següent
Resolució
1. Estimar parcialment el recurs de reposició formulat i, en conseqüència, l'Administració dictarà una resolució per la qual es modificarà la Resolució conjunta del conseller d'Educació, Universitat i Recerca i de la consellera de Salut i Consum de 3 de setembre de 2020, en el sentit d'incloure, en el document de consentiment informat que s'inclou en l'apèndix 3 de l'annex 1 de la Resolució, la signatura de totes les persones titulars i en exercici de la pàtria potestat o la tutela dels menors.
2. Desestimar la resta de motius en què es fonamenten els recursos de reposició interposats contra la Resolució conjunta del conseller d'Educació, Universitat i Recerca i de la consellera de Salut i Consum de 3 de setembre de 2020 per la qual es modifica la Resolució conjunta del conseller d'Educació, Universitat i Recerca i de la consellera de Salut i Consum de 6 de juliol de 2020 per la qual s'aproven les mesures excepcionals de prevenció i contenció, coordinació i d'organització i funcionament per fer front a la crisi sanitària ocasionada per la COVID-19 per als centres educatius no universitaris de la comunitat autònoma de les Illes Balears per al curs 2020-2021 que es fonamentin en els motius exposats en el punt 2 de l'apartat Fets d'aquesta Resolució, la qual resta confirmada en tots els seus termes, amb l'excepció d'allò que es disposa en el punt primer d'aquest apartat de Resolució.
3. Notificar aquesta Resolució a les persones interessades i publicar-la en el Butlletí Oficial de les Illes Balears, a l'efecte d'allò que es disposa en l'article 45.1.a) in fine de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre.
Interposició de recursos
Contra aquesta Resolució es pot interposar un recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears en el termini de dos mesos comptadors des de l'endemà de la publicació, d'acord amb el que es disposa en els articles 10 i 46 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa.
Palma, 4 de novembre de 2020
El conseller d'Educació, Universitat i Recerca
Martí X. March i Cerdà
La consellera de Salut i Consum
Patricia Gómez i Picard