BUTLLETÍ OFICIAL DE LES ILLES BALEARS

Fets

1. Dins del marc de l'Acord del Consell de Govern 19 de juny de 2020 (BOIB núm. 112, de 20-06-2020) pel qual es va aprovar el Pla de Mesures Excepcionals de Prevenció, Contenció i Coordinació per Fer Front a la Crisi Sanitària Ocasionada per la COVID-19, una vegada superada la fase 3 del Pla per a la Transició cap a una Nova Normalitat, i atesa l'habilitació que es va fer a la consellera de Salut i Consum perquè, mitjançant una resolució motivada, pogués modificar, adaptar o actualitzar les mesures excepcionals que conté l'annex 1 d'aquest acord, la consellera de Salut i Consum, mitjançant sengles resolucions dictades i publicades respectivament els dies 15 i 16 de juliol va disposar, entre altres mesures, el cessament temporal de l'activitat empresarial en determinades zones turístiques de les Illes Balears.

2. Concretament, la resolució de 16 de juliol de 2020, tot precisant els termes de la resolució precedent de dia 15 de juliol, va redactar el punt 1.3 de l'apartat  XII de l'Acord esmentat en els termes següents:    

1.3 Limitacions a l'activitat empresarial

Es prohibeix temporalment l'activitat empresarial i es disposa el tancament provisional de tots els establiments comercials on es dugui a terme la venda de begudes alcohòliques, els establiments d'oci i els de restauració l'accés principal dels quals es trobi situat en els següents indrets inclosos en l'àmbit territorial d'aplicació del Decret llei 1/2020, de 17 de gener, contra el turisme d'excessos per a la millora de la qualitat a zones turístiques:

• Establiments del carrer de Miquel Pellisa (Bierstrasse) de la Platja de Palma, terme municipal de Palma.
• Establiments del carrer del Pare Bartomeu Salvà de la Platja de Palma, terme municipal de Palma.
• Establiments del carrer de Punta Ballena de Magaluf, terme municipal de Calvià.
• Establiments del carrer del General García Ruiz de Magaluf, terme municipal de Calvià.
• Establiments del carrer d'en Federico García Lorca de Magaluf, terme municipal de Calvià.

Les limitacions que estableix l'apartat a) del paràgraf desè del punt 1.1 de l'apartat XII d'aquest Acord tornaran a ser aplicables a aquests establiments una vegada que s'autoritzi la represa de la seva activitat empresarial.

La durada concreta d'aquesta prohibició serà fins dia 15 de setembre de 2020, sense perjudici de la possibilitat de disposar la seva pròrroga si persisteixen les circumstàncies que la motiven o alçar-la si desapareixen.

3. A data d'avui, resulta que la situació epidemiològica general a les Illes Balears ha empitjorat obertament i de forma quasi generalitzada respecte de les dades epidemiològiques concurrents en data de 15 de juliol de 2020 —quan es varen establir aquestes prohibicions temporals— i, a més, les modificacions successives de l'Acord del Consell de Govern de 19 de juny de 2020 han incidit especialment en la imposició de restriccions a les activitats de restauració i de l'oci nocturn, les quals, per altra banda, s'han revelat com unes de les activitats en què, per les característiques que tenen —locals tancats i amb poca o molt poca ventilació natural, ones produeixen grans concentracions de gent ben sovint sense relació personal prèvia o de caràcter circumstancial, manca de respecte de les normes de distanciament social i de prevenció del contagi—, hi ha un major risc de transmissió del SARS CoV-2 i alhora resulta molt dificultós identificar els subjectes que s'hi han contagiat, fer-ne un seguiment i control, amb el major risc de transmissió ulterior del virus a tercers que aquestes circumstàncies impliquen.

4. Per això, com a mesu    ra de prudència essencial i ateses les circumstàncies epidemiològiques que a hores d'ara concorren a l'illa de Mallorca, sembla totalment oportú prorrogar el cessament temporal de l'activitat empresarial de les zones concretes descrites en l'expositiu segon i que es varen disposa   r mitjançant les resolucions dels dies 15 i 16 de juny de 2020.

Fonaments de dret

1. L'article 43.2 de la Constitució espanyola de 1978 estableix que és competència dels poders públics tutelar la salut pública a través de les mesures preventives i de les prestacions i serveis necessaris, i indica que la llei ha d'establir els drets i deures de tothom sobre aquest tema.

2. La competència en matèria sanitària s'atribueix a la comunitat autònoma de les Illes Balears, en virtut del que disposen l'article 30.48 i 31.4 de la Llei orgànica 1/2007, de 28 de febrer, de l'Estatut d'autonomia de les Illes Balears.

3. El punt tercer de l'Acord del Consell de Govern de 19 de juny de 2020 pel qual s'aprova el Pla de Mesures Excepcionals de Prevenció, Contenció i Coordinació per Fer Front a la Crisi Sanitària Ocasionada per la COVID-19, una vegada superada la fase 3 del Pla per a la Transició cap a una Nova Normalitat, va habilitar la consellera de Salut i Consum perquè, mitjançant una resolució motivada, pugui modificar, adaptar o actualitzar les mesures excepcionals que conté l'annex 1, amb la consulta prèvia, quan escaigui, al Comitè Autonòmic de Gestió de Malalties Infeccioses de les Illes Balears de la Conselleria de Salut i Consum.

4. L'article 2 de la Llei orgànica 3/1986, de 14 d'abril, de mesures especials en matèria de salut pública, estableix que les autoritats sanitàries competents poden adoptar mesures de reconeixement, tractament, hospitalització o control quan s'apreciïn indicis racionals que permetin suposar l'existència de perill per a la salut de la població a causa de la situació sanitària concreta d'una persona o grup de persones, o per les condicions sanitàries en què es du a terme una activitat.

5. Així mateix, l'article 3 d'aquesta Llei orgànica disposa que, amb la finalitat de controlar les malalties transmissibles, l'autoritat sanitària, a més de dur a terme les accions preventives generals, pot adoptar les mesures oportunes per al control dels malalts, de les persones que hi estiguin en contacte o que hi hagin estat i del medi ambient immediat, així com les que es considerin necessàries en cas de risc de caràcter transmissible.

6. L'apartat primer de l'article 26 de la Llei 14/1986, de 25 d'abril, general de sanitat, disposa que en cas que hi hagi o se sospiti raonablement l'existència d'un risc imminent i extraordinari per a la salut, les autoritats sanitàries han d'adoptar les mesures preventives que estimin pertinents, com ara la intervenció de mitjans materials i personals, i totes les que es considerin sanitàriament justificades. En el punt segon disposa que la durada de les mesures a què fa referència l'apartat anterior, que s'han de fixar per a cada cas, sense perjudici de les pròrrogues successives acordades per resolucions motivades, no ha d'excedir del que exigeixi la situació de risc imminent i extraordinari que les justifica.

7. L'article 51 de la Llei 5/2003, de 4 d'abril, de salut de les Illes Balears, estableix que l'administració sanitària, en l'exercici de les seves competències, ha d'adoptar les mesures adequades d'intervenció provisionals davant situacions de risc per a la salut col·lectiva. Les mesures i actuacions que s'ordenin amb caràcter obligatori i d'urgència o necessitat s'han d'adaptar als criteris expressats en la Llei orgànica 3/1986.

8. L'article 49.2 de la Llei 16/2010, de 28 de desembre, de salut pública de les Illes Balears, disposa que quan hi hagi o se sospiti raonablement l'existència d'un risc imminent i extraordinari per a la salut de la població, com a conseqüència d'una situació sanitària concreta d'una persona o d'un grup de persones, es pot ordenar l'adopció de mesures preventives generals i d'intervenció, entre les quals s'inclouen les de reconeixement, tractament, hospitalització o control individual sobre la persona o el grup de persones, mitjançant una resolució motivada, pel temps necessari per a la desaparició del risc. L'adopció de mesures que impliquin privació o restricció de la llibertat o d'un altre dret fonamental està subjecta al que disposen la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i la Llei orgànica 3/1986, de 14 d'abril, sobre mesures especials en matèria de salut pública.

9. L'article 8.6 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, de la jurisdicció contenciosa administrativa, estableix que, així mateix, correspon als jutjats contenciosos administratius l'autorització o ratificació judicial de les mesures que les autoritats sanitàries considerin urgents i necessàries per a la salut pública i impliquin privació o restricció de la llibertat o d'un altre dret fonamental.

10. Aquesta regulació constitueix una legislació especial que resulta de la necessitat d'adoptar, en determinades circumstàncies, mesures específiques per preservar la salut pública i de protegir els drets a la vida, a la integritat física i a la salut de les persones, garantits pels article 15 i 43 de la Constitució, de tal manera que, per emergències sanitàries, encara que de forma proporcionada, pot justificar també determinades limitacions a l'exercici dels drets fonamentals.

En aquest sentit la recent Interlocutòria 40/2020, de 30 d'abril, del Tribunal Constitucional va avalar la limitació del dret fonamental de manifestació en un cas concret, basant-se en raons estrictament sanitàries i, entre altres consideracions, va exposar el següent:

En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. (..) nos encontramos en un escenario en que los límites al ejercicio de los derechos, que indudablemente se dan, se imponen por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales (STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2). En este caso los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema de asistencia sanitaria cuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente.

En qualsevol cas, però, l'adopció de mesures que impliquen privació o restricció de la llibertat o d'un altre dret fonamental està subjecta al que disposen la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i la Llei orgànica 3/1986, de 14 d'abril, sobre mesures especials en matèria de salut pública.

Per tot això, dict la següent

Resolució

1. Modificar el punt 1.3 a l'apartat XII de l'annex 1 de l'Acord del Consell de Govern de les Illes Balears de 19 de juny de 2020, pel qual s'aprova el Pla de Mesures Excepcionals de Prevenció, Contenció i Coordinació per Fer Front a la Crisi Sanitària Ocasionada per la COVID-19, una vegada superada la fase 3 del Pla per a la Transició cap a una Nova Normalitat, amb la redacció següent:

1.3 Limitacions a l'activitat empresarial

Es prohibeix temporalment l'activitat empresarial i es disposa el tancament provisional de tots els establiments comercials on es dugui a terme la venda de begudes alcohòliques, els establiments d'oci i els de restauració l'accés principal dels quals es trobi situat en els indrets següents inclosos en l'àmbit territorial d'aplicació del Decret llei 1/2020, de 17 de gener, contra el turisme d'excessos per a la millora de la qualitat a zones turístiques:

- Establiments del carrer de Miquel Pellisa (Bierstrasse) de la Platja de Palma, terme municipal de Palma.

- Establiments del carrer del Pare Bartomeu Salvà de la Platja de Palma, terme municipal de Palma.

- Establiments del carrer de Punta Ballena de Magaluf, terme municipal de Calvià.

- Establiments del carrer del General García Ruiz de Magaluf, terme municipal de Calvià.

- Establiments del carrer d'en Federico García Lorca de Magaluf, terme municipal de Calvià.

Les limitacions que estableix l'apartat a) del paràgraf desè del punt 1.1 de l'apartat XII d'aquest Acord tornaran a ser aplicables a aquests establiments una vegada que s'autoritzi la represa de la seva activitat empresarial.

La durada concreta d'aquesta prohibició serà fins al dia 30 de setembre de 2020, sense perjudici de la possibilitat de disposar-ne la pròrroga si persisteixen les circumstàncies que la motiven o aixecar-la si desapareixen.

2. Instar l'Advocacia de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears a presentar aquesta resolució davant l'òrgan judicial competent a l'efecte que estableix l'article 8.6, segon paràgraf, de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa.

3. Notificar aquesta resolució a la Delegació del Govern a les Illes Balears, als consells insulars i als ajuntaments de Palma i Calvià, a fi d'establir els controls i les mesures pertinents per garantir-ne l'efectivitat.

4. Publicar aquesta resolució en el Butlletí Oficial de les Illes Balears.

Interposició de recursos

Contra aquesta Resolució, que exhaureix la via administrativa, es pot interposar un recurs potestatiu de reposició davant el mateix òrgan que la dicta, en el termini d'un mes comptador des que es publiqui, d'acord amb el que disposen els articles 121 i 122 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques  o, alternativament, un recurs contenciós administratiu davant els jutjats contenciosos administratius de Palma, en el termini de dos mesos comptadors des que es publiqui, d'acord amb el que disposen els articles 8.6 i 46 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa.

Palma, 14 de setembre de 2020

La consellera de Salut i Consum Patricia Gómez Picard