BUTLLETÍ OFICIAL DE LES ILLES BALEARS

Fets

1. Mitjançant el Decret 5/2020, de 18 de juny, de la presidenta de les Illes Balears, es declarà superada, en el territori de les Illes Balears, la fase 3 del Pla per a la Transició cap a una Nova Normalitat, declaració que sorgia efectes a partir del dia 21 del mateix mes, data en la qual i d'acord el Reial decret 555/2020, de 5 de juny, restà sense efectes l'estat d'alarma declarat a tot l'Estat. 

2. El Consell de Govern, per Acord de 19 de juny de 2020 (BOIB núm. 112, de 20-06-2020) va aprovar el Pla de Mesures Excepcionals de Prevenció, Contenció i Coordinació per Fer Front a la Crisi Sanitària Ocasionada per la COVID- 19, una vegada superada la fase 3 del Pla per a la Transició cap a una Nova Normalitat, mesures que han de vigir fins que el Govern central, de manera motivada, declari la finalització de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, sense perjudici que es puguin modificar si varien les circumstàncies que les motiven, o revocar si desapareixen.

3. El mateix Acord, en el punt tercer, habilita la consellera de Salut i Consum perquè, mitjançant una resolució motivada, pugui modificar, adaptar o actualitzar les mesures excepcionals que conté l'annex 1 de l'Acord, amb la consulta prèvia, si escau, al Comitè Autonòmic de Gestió de Malalties Infeccioses de les Illes Balears, adscrit a la mateixa Conselleria.

4. L'annex 1 de l'Acord esmentat inclou un seguit exhaustiu de mesures de prevenció per evitar el contagi de la COVID-19 entre els ciutadans de les Illes Balears i, en el cas que dissortadament es produeixi el contagi, poder disposar d'unes possibilitats més grans de traçar aquests contagis i controlar els rebrots de la malaltia.

Entre aquestes mesures el Pla esmentat inclou un seguit de disposicions de control de les activitats turístiques.

5. Si, d'una banda, el Govern de les Illes Balears i l'Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears han promogut la reactivació de l'activitat turística arreu de les Illes, ja que s'assumeix que aquesta reactivació i la represa consegüent de l'activitat dels establiments hotelers i l'oferta complementària d'oci i restauració a les Illes són fonamentals per al conjunt de la nostra societat, atès que representen a hores d'ara l'instrument principal de què es disposa per garantir l'ocupació directa o indirecta i el benestar econòmic de la ciutadania de les Illes Balears, també és cert que, d'acord amb el que palesen els termes de l'Acord del Consell de Govern de 19 de juny de 2020 esmentat abans, en tot moment s'ha cercat que aquesta reactivació es dugui a terme amb les garanties màximes de seguretat i de previsió, adreçades a impedir que com a conseqüència d'aquesta reactivació es pugui afavorir l'aparició de rebrots de COVID-19, tant entre els ciutadans de les Illes com entre les persones que ens visiten, tot això des del convenciment que garantir l'adopció de mesures adreçades a la protecció de la salut és el primer deure d'aquest Govern.

6. Malgrat les mesures que es varen adoptar, en proppassades dates s'ha pogut comprovar que, reiteradament i sense una major reacció dels primers responsables a impedir-les, es generaven de manera continuada —molt especialment en determinades zones turístiques especialitzades en allò que s'ha denominat «turisme de gatera»— situacions de vulneració de les conductes de seguretat i protecció personal més elementals davant el possible contagi de la COVID-19 — tant pel que fa a turistes en plena activitat etílica i lúdica com al personal dels establiments que ho permeten—, com ara fer il·lusoris els conceptes d'aforament màxim en els establiments —la qual cosa ha generat autèntiques aglomeracions de gent en espais reduïts sense fer ús de mitjans de protecció individual i sense cap possibilitat de garantir les distàncies interpersonals mínimes de seguretat—, fer servir determinats tipus de mobiliari per incrementar la capacitat de les zones de terrassa, com també facilitar i compartir mitjans i estris per al consum conjunt entre persones de begudes (alcohòliques o no) des d'un mateix recipient. Situacions d'excés que, en definitiva, són una peculiar i difícilment comprensible invitació al contagi d'una malaltia que s'ha revelat potencialment mortal amb una freqüència més alta que la que els que les duen a terme o permeten semblen assumir.

7. Les denúncies ciutadanes d'aquests fets que han rebut els ajuntaments de Palma, Llucmajor i Calvià són nombroses. Les imatges televisives d'aquestes bauxes que s'han pogut veure no deixen gaire marge als dubtes pel que fa a l'abast dels fets, i les reaccions davant aquestes actituds irresponsables han transcendit l'àmbit casolà i han generat serioses manifestacions de preocupació a cancelleries estrangeres.       

Fonaments de dret

1. L'article 43.2 de la Constitució espanyola de 1978 estableix que és competència dels poders públics tutelar la salut pública a través de les mesures preventives i de les prestacions i serveis necessaris, i indica que la llei ha d'establir els drets i deures de tothom sobre aquest tema.

2. La competència en matèria sanitària s'atribueix a la comunitat autònoma de les Illes Balears, en virtut del que disposen l'article 30.48 i 31.4 de la Llei orgànica 1/2007, de 28 de febrer, de l'Estatut d'autonomia de les Illes Balears.

3. De conformitat amb el que estableix l'article 2.7.b) del Decret 21/2019, de 2 d'agost, de la presidenta de les Illes Balears, pel qual s'estableixen les competències i l'estructura orgànica bàsica de les conselleries de l'Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, la Direcció General de Salut Pública i Participació de la Conselleria de Salut i Consum exerceix, entre d'altres, les competències en l'àmbit material de la vigilància epidemiològica, anàlisi i avaluació de l'estat de salut de la població i de les malalties; prevenció de les malalties i, en concret, l'adopció de les mesures en matèria de protecció de la salut pública que estableix la Llei orgànica 3/1986, de 14 d'abril, de mesures especials en matèria de salut pública.

4. L'article 10 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic, pel que fa a l'avocació de competències.

5. L'article 2 de la Llei orgànica 3/1986, de 14 d'abril, de mesures especials en matèria de salut pública, estableix que les autoritats sanitàries competents poden adoptar mesures de reconeixement, tractament, hospitalització o control quan s'apreciïn indicis racionals que permetin suposar l'existència de perill per a la salut de la població a causa de la situació sanitària concreta d'una persona o grup de persones, o per les condicions sanitàries en què es du a terme una activitat.

6. Així mateix, l'article 3 d'aquesta Llei orgànica disposa que, amb la finalitat de controlar les malalties transmissibles, l'autoritat sanitària, a més de dur a terme les accions preventives generals, pot adoptar les mesures oportunes per al control dels malalts, de les persones que hi estiguin en contacte o que hi hagin estat i del medi ambient immediat, així com les que es considerin necessàries en cas de risc de caràcter transmissible.

7. L'apartat primer de l'article 26 de la Llei 14/1986, de 25 d'abril, general de sanitat, disposa que en cas que hi hagi o se sospiti raonablement l'existència d'un risc imminent i extraordinari per a la salut, les autoritats sanitàries han d'adoptar les mesures preventives que estimin pertinents, com ara la intervenció de mitjans materials i personals, i totes les que es considerin sanitàriament justificades. En el punt segon disposa que la durada de les mesures a què fa referència l'apartat anterior, que s'han de fixar per a cada cas, sense perjudici de les pròrrogues successives acordades per resolucions motivades, no ha d'excedir del que exigeixi la situació de risc imminent i extraordinari que les justifica.

8. L'article 51 de la Llei 5/2003, de 4 d'abril, de salut de les Illes Balears, estableix que l'administració sanitària, en l'exercici de les seves competències, ha d'adoptar les mesures adequades d'intervenció provisionals davant situacions de risc per a la salut col·lectiva. Les mesures i actuacions que s'ordenin amb caràcter obligatori i d'urgència o necessitat s'han d'adaptar als criteris expressats en la Llei orgànica 3/1986.

9. L'article 49.2 de la Llei 16/2010, de 28 de desembre, de salut pública de les Illes Balears, disposa que quan hi hagi o se sospiti raonablement l'existència d'un risc imminent i extraordinari per a la salut de la població, com a conseqüència d'una situació sanitària concreta d'una persona o d'un grup de persones, es pot ordenar l'adopció de mesures preventives generals i d'intervenció, entre les quals s'inclouen les de reconeixement, tractament, hospitalització o control individual sobre la persona o el grup de persones, mitjançant una resolució motivada, pel temps necessari per a la desaparició del risc. L'adopció de mesures que impliquin privació o restricció de la llibertat o d'un altre dret fonamental està subjecta al que disposen la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i la Llei orgànica 3/1986, de 14 d'abril, sobre mesures especials en matèria de salut pública.

10. L'article 8.6 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, de la jurisdicció contenciosa administrativa, estableix que, així mateix, correspon als jutjats contenciosos administratius l'autorització o ratificació judicial de les mesures que les autoritats sanitàries considerin urgents i necessàries per a la salut pública i impliquin privació o restricció de la llibertat o d'un altre dret fonamental.

11. Aquesta regulació constitueix una legislació especial que resulta de la necessitat d'adoptar, en determinades circumstàncies, mesures específiques per preservar la salut pública i de protegir els drets a la vida, a la integritat física i a la salut de les persones, garantits pels article 15 i 43 de la Constitució, de tal manera que, per emergències sanitàries, encara que de forma proporcionada, pot justificar també determinades limitacions a l'exercici de drets fonamentals.

Així doncs, les mesures sanitàries per evitar la propagació d'una epidèmia poden comportar unes limitacions a l'exercici de determinats drets fonamentals, com ara la llibertat i la de circulació i de reunió, reconeguts en els articles 17, 19 i 21 de la Constitució, però també el dret al treball i a la llibertat d'empresa, reconeguts en els articles 35 i 38 de la Constitució, quan concorren les circumstàncies que determinen la necessitat d'imposar mesures que incideixen en l'exercici d'aquests drets per a la preservació de la salut pública.

Aquestes limitacions, que en cap cas no arriben a comportar la suspensió dels drets fonamentals ni una restricció generalitzada, són possibles de manera proporcionada a la preservació necessària de la salut del conjunt dels ciutadans i circumscrites a determinats sectors d'activitat, àrees geogràfiques limitades, activitats que propicien un risc especial de contagi, etc., atès que l'exercici de qualsevol dret fonamental no es pot entendre il·limitat, en primer lloc perquè la mateixa Constitució, a l'article 10.1, ja preveu un límit general dels drets fonamentals en el respecte a l'exercici dels drets per part de les altres persones, però també per la possible limitació que sigui necessària i proporcionada per a la protecció dels altres drets i béns constitucionalment protegits. Així ho ha reconegut de manera constant la doctrina establerta pel Tribunal Constitucional des de les seves primeres sentències (STC 11/1981, 2/1982 i 91/1983).

En la recent Interlocutòria 40/2020, de 30 d'abril, el Tribunal Constitucional va avalar la limitació del dret fonamental de manifestació en un cas concret, basant-se en raons estrictament sanitàries i, entre altres consideracions, va exposar el següent:

En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. (..) nos encontramos en un escenario en que los límites al ejercicio de los derechos, que indudablemente se dan, se imponen por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales (STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2). En este caso los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema de asistencia sanitaria cuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente.

En qualsevol cas, però, l'adopció de mesures que impliquen privació o restricció de la llibertat o d'un altre dret fonamental està subjecta al que disposen la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i la Llei orgànica 3/1986, de 14 d'abril, sobre mesures especials en matèria de salut pública.

12. La pandèmia de la COVID-19 s'ha configurat com una amenaça mundial que requereix una actuació decidida dels diferents estats i de les administracions públiques, especialment tenint en compte les incerteses que genera el desconeixement d'aspectes bàsics de la malaltia i dels canals de contagi, mutacions del virus que es produeixen, nous canals de contagi i increment del nombre d'asimptomàtics que, amb infectats pel virus, traslladen la malaltia.

Això obliga les autoritats sanitàries a dur a terme actuacions a l'efecte d'evitar o minimitzar un risc per a la salut, la qual cosa obliga a ponderar les alternatives tenint en compte l'avaluació del risc i altres factors pertinents i comprèn, si cal, la selecció i l'aplicació de les mesures de prevenció i control més adequades, a més de les reglamentàries.

Al mateix temps, tot i que el marc temporal de la pandèmia s'estableix a llarg termini, es fa necessari establir mesures estratègiques diferents en funció dels esdeveniments epidemiològics, com també adoptar mesures d'intervenció immediata per reaccionar davant de situacions que es produeixen, malgrat les disposicions de control dictades, de manera que permetin eliminar o reduir els riscs de circulació del virus fora del territori i adoptar mesures de prevenció per evitar riscs de transmissió comunitària.

En definitiva, ni la irresponsabilitat d'uns quants, sigui quin sigui el seu origen, ni la conveniència econòmica d'alguns poden posar en perill la salut pública de la comunitat ni els esforços que els ciutadans d'aquestes Illes han fet, continuen fent i ben segur faran per preservar-la.

Per tot això, dict la següent

Resolució

1. Afegir dos paràgrafs finals al punt 1.1 de l'apartat XII de l'annex 1 de l'Acord del Consell de Govern de les Illes Balears de 19 de juny de 2020, pel qual s'aprova el Pla de Mesures Excepcionals de Prevenció, Contenció i Coordinació per Fer Front a la Crisi Sanitària Ocasionada per la COVID- 19, una vegada superada la fase 3 del Pla per a la Transició cap a una Nova Normalitat, amb la redacció següent:

- Es prohibeix dispensar o servir begudes  amb contingut alcohòlic de qualsevol casta o sense alcohol, per mitjà de tassons, gerres, copes o qualsevol altre tipus de recipient apte per permetre una ingesta directa des del recipient per part d'un o diversos consumidors simultàniament quan aquests recipients tenguin una cabuda superior als 600 centímetres cúbics. Únicament es permet el servei a taula de botelles de begudes amb una cabuda superior a l'esmentada, amb l'objecte que les dispensi el personal de l'establiment o els mateixos comensals a les seves copes o tassons individuals.

- Es prohibeix, així mateix, l'ús i la dispensació de canyetes per absorbir líquids amb les begudes que se serveixin si aquests estris tenen una longitud total màxima superior als 30 centímetres.

2. Modificar el text de l'apartat a) del paràgraf desè del punt 1.1 de l'apartat XII de l'annex 1 de l'Acord del Consell de Govern de les Illes Balears de 19 de juny de 2020, pel qual s'aprova el Pla de Mesures Excepcionals de Prevenció, Contenció i Coordinació per Fer Front a la Crisi Sanitària Ocasionada per la COVID- 19, una vegada superada la fase 3 del Pla per a la Transició cap a una Nova Normalitat, que passa a tenir la redacció següent:

 a) A les zones a què fa referència el Decret llei 1/2020, de 17 de gener, contra el turisme d'excessos per a la millora de la qualitat a zones turístiques, es prohibeix l'obertura de tot tipus de locals referits en el paràgraf anterior. No obstant això, sí es permet l'obertura de qualsevol d'aquests establiments o locals per utilitzar exclusivament les terrasses exteriors, sempre que ja estiguessin autoritzades prèviament. La capacitat màxima és la permesa a les terrasses, i en cap cas no es pot superar el nombre de cent persones assegudes, sempre que la disposició de les taules permeti mantenir la distància de seguretat interpersonal d'un metre i mig. Els clients han d'estar asseguts a taules amb cadires o butaques i no es poden fer servir taules altes dotades o en combinació amb tamborets o cadires de barra. 

3. Afegir un punt 1.3 a l'apartat XII de l'annex 1 de l'Acord del Consell de Govern de les Illes Balears de 19 de juny de 2020, pel qual s'aprova el Pla de Mesures Excepcionals de Prevenció, Contenció i Coordinació per Fer Front a la Crisi Sanitària Ocasionada per la COVID- 19, una vegada superada la fase 3 del Pla per a la Transició cap a una Nova Normalitat, amb la redacció següent:

1.3 Limitacions a l'activitat empresarial

Es prohibeix temporalment l'activitat empresarial i es disposa el tancament provisional de tots els establiments de comerç, oci i restauració situats en els següents indrets inclosos en l'àmbit territorial d'aplicació del Decret llei 1/2020, de 17 de gener, contra el turisme d'excessos per a la millora de la qualitat a zones turístiques:

- Establiments del carrer de Miquel Pellisa (Bierstrasse) de la Platja de Palma, terme municipal de Palma.

- Establiments del carrer del Pare Bartomeu Salvà de la Platja de Palma, terme municipal de Palma.

- Establiments del carrer de Punta Ballena de Magaluf, terme municipal de Calvià.

Les limitacions que estableix l'apartat a) del paràgraf desè del punt 1.1 de l'apartat XII d'aquest Acord tornaran a ser aplicables a aquests establiments una vegada que s'autoritzi la represa de la seva activitat empresarial.

La durada concreta d'aquesta prohibició serà fins dia 15 de setembre de 2020, sense perjudici de la possibilitat de disposar la seva pròrroga si persisteixen les circumstàncies que la motiven o alçar-la si desapareixen

4. Instar l'Advocacia de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears a presentar aquesta resolució davant l'òrgan judicial competent a l'efecte que estableix l'article 8.6, segon paràgraf, de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, de la jurisdicció contenciosa administrativa.

5. Notificar aquesta resolució a la Delegació del Govern a les Illes Balears, als consells insulars i als ajuntaments de les Illes Balears, a fi d'establir els controls i les mesures pertinents per garantir-ne l'efectivitat.

6. Publicar aquesta resolució en el Butlletí Oficial de les Illes Balears.

Interposició de recursos

Contra aquesta Resolució, que exhaureix la via administrativa, es pot interposar un recurs potestatiu de reposició davant el mateix òrgan que la dicta, en el termini d'un mes comptador des que es publiqui, d'acord amb el que disposen els articles 121 i 122 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, o, alternativament, un recurs contenciós administratiu davant els jutjats contenciosos administratius de Palma, en el termini de dos mesos comptadors des que es publiqui, d'acord amb el que disposen els articles 8.6 i 46 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, de la jurisdicció contenciosa administrativa.

Palma, 15 de juliol de 2020

La consellera de Salut i Consum Patricia Gómez Picard