Butlletí Oficial de les Illes Balears

No havent estat possible la notificació personal a la persona interessada en el domicili indicat a l’expedient i d’acord amb l’establert a l’article 59.5 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i de Procediment Administratiu Comú, i en compliment de la normativa de protecció de dades de caràcter personal és procedeix a la publicació del present anunci de resolució emesa per la Vicepresidenta Tercera del Consell Insular de Formentera el dia 21 d’octubre de 2015

Alejandra Ferrer Kirschbaum, Vicepresidenta Tercera del Consell Insular de Formentera, Illes Balears.

Vist l'expedient 43/2014 de Restaurabliment de la Legalitat Urbanística, incoat en data 26 de juny de 2014, per la realització d'actes edificatoris sense títol habilitant en (...) a la Vénda des Carnatge, TM Formentera, de la qual és propietària la Sra. MIRCA PORRINI.

Vist el decret de 6 de febrer de 2015, pel qual es finalitza l'expedient i s'acorda la demolició de diversos actes edificatoris.

Vist que en data 12 de març de 2015 (Nº RGE 4.923), té entrada al Consell recurs de reposició contra el decret de 6 de febrer, presentat pels Srs. MIRCA PORRINI i OSVALDO TICOZZELLI.

Vist l'informe dels serveis jurídics de data 20 d'octubre de 2015 que es transcriu a continuació:

INFORME: RECURS REPOSICIÓ INTERPOSAT PER DONYA MIRCA PORRINI I DON OSVALDO TICOZZELLI CONTRA L'ORDRE DE DEMOLICIÓ ACORDADA PER RESOLUCIÓ DE PRESIDÈNCIA DE DATA 6 DE FEBRER DE 2015, EXPTE DE RESTABLIMENT DE LA LEGALITAT 43/2014.

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER.- En data 7 de novembre de 2012 s'inicia, basant-denúncia de la Policia Local de 5 de novembre de 2012, expedient de Restauració de la Legalitat Urbanística 41/2012 contra el Sr. OSVALDO TICOZZELLI, com a promotor de diversos actes edificatoris sense llicència que s'estaven duent a terme a (...) a la Vénda des Carnatge

SEGON.- En data 31 de maig de 2013 va caducar l'expedient 41/2012 en no haver-se resolt en el temps establert per a això, i es va iniciar un nou expedient, en no haver prescrit la infracció, amb Nº 37/2013, contra la propietària de la parcel·la la Sra. Mirca Porrini.

TERCER.- El 24 de juliol de 2013 (RGE 11.480), va tenir entrada al Consell escrit d'al·legacions presentades per MARIA TERESA FERRER ESCANDELL, en representació de la Sra. MIRCA PORRINI i el Sr. OSVALDO TICOZZELLI.

QUART.- El 26 de juny de 2014 declara la caducitat de l'expedient 37/2013, al no haver resolt el mateix en el temps previst per a això i s'obre un nou expedient Nº 43/2014, atorgant de nou dos mesos per a la presentació de sol·licitud de títol habilitant que legalitzi les obres.

CINQUÈ.- En data 2 de juliol de 2014 s'incorpora a l'expedient nou informe dels Serveis Tècnics que es va notificar al costat de l'anterior proposta.

SISÈ.- L'11 de setembre de 2014, s'emet proposta de l'instructor de l'expedient de demolició dels fets que van motivar la incoació.

SETÈ.- El 25 setembre 2014 té entrada en el Consell escrit d'al·legacions (RGE 28.079) contra la proposta de demolició.

VUITÈ. El 12 de novembre de 2014, s'emet nova proposta de l'instructor de l'expedient que inclou la transcripció de la conclusió d'un informe jurídic en el qual es constata errors material en la proposta de resolució de l'instructor.

NOVÈ.- El 6 de febrer de 2015, s'emet decret del president del Consell, en el qual s'estimen parcialment les alegacionnes presentades el 25 setembre 2014 contra la proposta de demolició i s'ordena la demolició dels següents actes edificatoris:

- Porta d'accés a finca

- Volum annex 40.05 m2

- Tancament perimetral de 85 ml.

- Habitatge de 108 m2 (habitatge 64.40 m2 i porxo 40.60 m2).

- Annex panell sandvitx 52.65 m2

- Piscina sobre plataforma de 144 m2 i quatre instal·lacions 8.32 m2.

- Annex 8.06 m2 bany

DESÈ.- El 12 de març de 2015 i Nº RGE 4.923 va ser presentat recurs de reposició contra el decret de 6 de febrer de 2015, en el qual se sol·licita, l'anul·lació del decret recorregut.

DE LES AL·LEGACIONS PRESENTADES.

El recurs de reposició, amb data d'entrada 12 març 2015 i NRGE 4923, sol·licita l'anul·lació de la resolució impugnada al·legant, en síntesi, l'existència d'un previ expedient de canvi d'ús (al·legació prèvia), així com invocació de prescripció, caràcter legalitzable dels actes edficatorios, ineficàcia de l'acta d'inspecció i absència de certesa dels fets imputats.

En relació a les manifestacions que consten en l'al·legació prèvia del recurs, de la mateixa no es dedueix la legalitat dels actes edificatoris que han motivat la incoació del present expedient de restabliment. En conseqüència, i constant a més la denegació de la llicència sol·licitada, procedeix examinar la resta dels motius al·legats.

Així, i en relació a la prescripció al·legada, aquesta qüestió ja va ser hartamente motivada en el decret finalitzador de l'expedient, els arguments jurídics i tècnics es donen per reproduïts.

I en el mateix sentit, i en relació a la impossibilitat de demolició atès el caràcter legalitzable de les obres, assenyalar que la mateixa resolució ja va abordar dit qüestió, assenyalant que "amb relació amb la possibilitat de legalització de les edificacions existents que no estan emparades per cap Llicència ni està prescrita l'acció de restabliment de la Legalitat, cal fer constar que s’han concedit a els terminis corresponents per a presentar projecte de legatizació en aquest expedient i en els anteriors que varen caducar, sense que fins ara se n'hi hagi registrat cap. Concorre, en tot cas, l'evidència que no és possible legalitzar totes els edificacions existents dins de una sola parcel la, en virtut de l'article 25.2 de la Llei de Sòl Rústic, que prohibeix la construcció de més d'un habitatge dins de la mateixa parcel la. "

En relació a l'al·legació quarta, procedeix també la seva desestimació, donant-se per reproduïts els arguments que figuren en la resolució recorreguda. I en aquest sentit, i tractant-se d'un expedient de naturalesa no sancionadora sinó de restabliment de la legalitat urbanística alterada, i tal com assenyala el decret finalitzador, en aplicació dels art. 178 i 179, correspon a l'interessat la càrrega de la prova el qual voluntàriament s'ha col·locat en una situació de clandestinitat en la realització d'unes obres i que per tant ha creat la dificultat per al coneixement del "dies a quo" i el principi de la bona fe, plenament operant en el camp processal.

D'altra banda, no pot acceptarse que la persona que crea una situació d'il·legalitat pugui obtenir avantatge de les dificultats probatòries originades per aquesta il·legalitat, sense que aquí pugui parlar-se en absolut de la presumpció d'innocència aplicable en l'àmbit del dret sancionador administratiu, a l' no es tracta la activitat jutjada, i pel que ja s'ha dit en el paràgraf que precedeix, d'una mesura sancionadora sinó de restauració de la legalitat urbanística alterada.

A més a més, resulta d'aplicació la doctrina establerta en la Sentència de la sala Tercera del Tribunal Suprem de 18 de Desembre de 1991, que declara que en aquests supòsits la càrrega de la prova de la caducitat no la suporta l'Administració sinó l'administrat que voluntàriament s'ha col·locat en una situació de clandestinitat i que per tant ha creat la dificultat per al coneixement del 'dies a quo "en el termini que s'examina, per això el principi de la bona fe, plenament operant en el camp processal impedeix, que el que crea una situació d'il·legalitat pugui obtenir avantatge de les dificultats probatòries originades per aquesta il·legalitat.

En relació a l'al·legació quarta del recurs, i sense perjudici que la fixació i detall dels fets ha quedat sobradament detallada, resulta d'aplicació que ja s'ha dit en el cos del present informe pel que fa a la naturalesa jurídica de l'expedient de restabliment i la càrrega de la prova. I en qualsevol cas, no consta cap prova que desacrediti els informes o valoracions dels informes que es troben, així com la resta de documental fotogràfica incorporada a l'expedient que acrediten, des d'un punt de vista purament subjectiu, l'edificació de noves construccions i ampliació de les existents .

Finalment, i en relació a la sol·licitud de suspensió, procedeix la seva desestimació ja que per la interessada no s'acredita la concurrència dels requisits que estableix l'art. 111 de la Llei 30/1992, i sense perjudici de la seva adopció en via judicial.

En relació als FONAMENTS JURÍDICS d'aplicació, es donen per reproduïts els que figuren en la resolució recorreguda, així com els ja citats en el present informe.

Així mateix, assenyalar que s'ha constatat l'existència d'un error material corresponent a la superfície construïda fa a la construcció de 108 m2 (habitatge 64.40 m2 i porxo 40.60 m2).

Així, i si bé l'informe emès pels serveis tècnics d'urbanisme de data 27 gener 2015 assenyalava que l'esmentada construcció de 108 m2 estava constituïda per un habitatge de 64,402 i un porxo de 40,60m2, i vist que el sumant de ambdues superfícies no podia donar el citat resultat, en data 12 octubre 2015 es va sol·licitar la corresponent aclariment. Així, en data 14 d'octubre, els serveis tècnics van evacuar el corresponent informe el qual va aclarir que la superfície de l'habitatge corresponent a la construcció de 108 m2 era de 67,40 metres quadrats i no de 64,40m2. Per això, i sent d'aplicació l'art. 105 de la Llei 30/1992, que permet en qualsevol moment la rectificació d'errors, es fa constar que la superfície construïda corresponent al volum de 108 m2 es compon de 67,40 m2 d'habitatge i 40,6 de porxo, no alterant en cap cas la superfície total que figura en la resolució de data 6 de febrer ..

Per l'anterior, S'INFORMA, que procedeix

I.- DESESTIMAR el recurs de reposició interposat en data 12 març 2015 contra la resolució de Presidència de data 6 de febrer de 2015, finalizadora l'expte de restabliment 43/2014 en virtut del qual es va ordenar la demolició de les següents construccions:

- Porta d'accés a finca

- Volum annex 40.05 m2

- Tancament perimetral de 85 ml.

- Habitatge de 108 m2

- Annex panell sandvitx 52.65 m2

- Piscina sobre plataforma de 144 m2 i quatre instal·lacions 8.32 m2.

- Annex 8.06 m2 bany

II.- Vist l'error material detectat en l'informe dels serveis d'urbanisme en data 14 d'octubre de 2015, procedeix RECTIFICAR la resolució de Presidència de data 6 de febrer de 2015, fent constar que l'habitatge de 108 m2 es compon d'habitatge de 67.40 m2 i porxo de 40.60 m2.

III.- DENEGAR la sol·licitud de suspensió de l'ordre demolició.

(...)

D'acord el Decret de Presidència de 22 de juny de 2015 de delegació de competències en els Vicepresidències Segona i Tercera per a Mandat 2015-2019, Concretament l'Apartat 3 de les delegacions a favor de la Vicepresidència Tercera (incoació de Procediments de disciplina urbanística, i la Seua Resolució a els casos que no va seguir Competència de la Comissió de Govern).

En virtut de les atribucions legalment conferides,

HE RESOLT

Primer.- DESESTIMAR el recurs de reposició presentat contra el decret de demolició de 6 febrer 2015.

Segon.- RECTIFICAR error material en resolució de Presidència de 6 de febrer de 2015, fent constar que l'habitatge de 108 m2, es compon d'habitatge de 67.40 m2 i porxo de 40.60 m2

Tercer.- DENEGAR la sol·licitud de suspensió de l'ordre de demolició.

Quart.- NOTIFICAR el present a les persona interessades

Es pot interposar recurs contenciós administratiu davant el Jutjat Contenciós Administratiu de Palma de Mallorca en el termini de dos mesos comptats a partir del dia següent al que tingui lloc la present notificació, tot això de conformitat amb el que estableixen els articles 116 i 117 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú en relació amb l'article 8 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció.

Pot interposar qualsevol altre recurs que consideri oportú.

Formentera, 13 de novembre de 2015

El President

Jaume Ferrer Ribas